Non possono essere riveduti i punteggi dell’offerta tecnica, successivamente all’apertura dell’offerta economica, senza una sostanziale lesione del principio di par condicio.
In tal senso la decisione di ANAC, nel corso della sua attività di vigilanza, espressa nell’atto n. 3633/2023.
L’oggetto in discussione
La questione sulla quale si incentra la segnalazione riguarda la rivalutazione delle offerte tecniche dopo l’apertura delle buste contenenti le offerte economiche.
L’approfondimento istruttorio ha avuto riguardo, principalmente, alla riconducibilità dell’errore nella trascrizione della numerazione delle offerte tecniche alla categoria degli errori materiali e la conseguente ammissibilità di una sua correzione da parte della commissione giudicatrice, successivamente all’apertura delle offerte economiche.
L’ambito di operatività dell’errore materiale in generale
ANAC ha rammentato che l’errore materiale consiste in una fortuita divergenza fra il giudizio e la sua espressione letterale, cagionata da mera svista o disattenzione nella redazione, di immediata evidenza (cfr delibera ANAC n. 1084 del 21.11.2018), la cui correzione non alteri l’effettiva volontà dell’offerente.
In giurisprudenza l’errore materiale non esige alcuna attività correttiva del giudizio, che deve restare invariato, dovendosi semplicemente modificare il testo in una sua parte, per consentire di riallineare in toto l’esposizione del giudizio alla sua manifestazione (Cons. Stato, Sez. V, 15 febbraio 2016, n. 627).
Ed inoltre “l’errore scusabile di rettifica deve sostanziarsi in un mero refuso materiale riconoscibile ictu oculi dalla lettura del documento d’offerta; la sua correzione deve a sua volta consistere nella mera riconduzione della volontà (erroneamente) espressa a quella, diversa, inespressa ma chiaramente desumibile dal documento, pena altrimenti l’inammissibile manipolazione o variazione postuma dei contenuti dell’offerta, con violazione del principio della par condicio dei concorrenti; tale complessiva operazione deve fondarsi su elementi – identificativi dell’errore, desumibili dall’atto stesso, non già da fonti esterne” (T.A.R. Trento, sez. I, 14 ottobre 2021, n. 159; T.A.R. Roma sez. II, 31 agosto 2021, n. 9448), TAR. Torino, sez. I, 7 febbraio 2022, n. 86)” (TAR Lazio, Roma, Sez, III quater, 27 luglio 2022 n. 10678).
Dunque l’errore materiale direttamente emendabile dalla Commissione è soltanto quello che può essere percepito o rilevato ictu oculi dal contesto stesso dell’offerta del concorrente e senza bisogno di complesse indagini ricostruttive di una volontà dell’offerente agevolmente individuabile e chiaramente riconoscibile da chiunque (cfr Cons. Stato, Sez. V, 11 gennaio 2018, n. 113).
L’assenza dell’errore materiale rilevabile ictu oculi
L’errore materiale attiene dunque alla formulazione dell’offerta del concorrente che comporta una attività della commissione limitata alla sua correzione, senza alcuna modifica del giudizio espresso, che non lede la par condicio dei concorrenti. Esso dunque non è applicabile all’operato della commissione di gara la quale asserisce di aver errato, nella elencazione delle imprese soggette a valutazione, attribuendo a queste ultime nel file excel utilizzato per il confronto a coppie, una lettera dell’alfabeto diversa da quella loro attribuita sulla piattaforma di gara che elencava le imprese assegnando loro le lettere dell’alfabeto in ordine di arrivo.
Secondo l’Authority, nella specie, dunque, non si trattava di mero errore materiale percepito o rilevato ictu oculi dal contesto degli atti di gara (verbali di gara), ma semmai di un errore desumibile soltanto mettendo a confronto l’attribuzione delle lettere alle imprese concorrenti come risultanti dalla piattaforma e indicata nei verbali di gara con un non ben identificato “foglio excel “ redatto dai Commissari (esso infatti non risultava tra gli allegati al verbale trasmessi ad ANAC); detto foglio excel costituiva una fonte esterna alla gara, allegata solo ad un verbale successivo alla proposta di aggiudicazione, dal quale si sarebbe dedotto che il confronto a coppie era stato effettuato tra imprese diverse da quelle indicate nel verbale precedente.
Non sussisteva nella specie, dunque, il carattere manifesto dell’errore desumibile dagli atti della procedura in quanto esso era emerso soltanto successivamente alla proposta di aggiudicazione.
La Commissione, facendo erroneamente ricorso a fonti esterne (foglio excel dalla stessa redatto), aveva ritenuto di dover emendare un “mero errore materiale” che tale non era considerabile in quanto non percepibile ictu oculi dal contesto stesso dell’atto, né chiaramente riconoscibile da chiunque.
La redazione di detto “foglio excel”, peraltro, sarebbe apparso del tutto anomala rispetto a quanto riportato nel precedente verbale di gara per la valutazione delle offerte tecniche presenti sulla piattaforma telematica leggibili da remoto: era stato inviato apposito link con relativa password per ciascun commissario, attraverso cui i Commissari avrebbero dovuto soltanto inserire i punteggi in apposite tabelle triangolari in esito al confronto a coppie nella apposita sezione “Valutazione Tecnica” del pannello di gestione riservato alla gara.
Le competenze del RUP
L’ANAC ha ritenuto, dunque, che i principi richiamati dal RUP, che riguardavano la scusabilità e emendabilità del mero errore materiale, nel caso di specie erano stati impropriamente invocati.
Sul punto la giurisprudenza del Consiglio ha chiarito che sono del tutto residuali le ipotesi in cui la Commissione di gara deve essere riconvocata a seguito dell’emersione di errori o lacune nell’operato della Commissione medesima. In via ordinaria, infatti, a seguito del completamento dei lavori della Commissione, è il R.U.P. a potere (rectius: dovere) esercitare i suoi tipici poteri di verifica e controllo, nell’esercizio della sua tipica funzione di verifica e supervisione sull’operato della Commissione medesima . Ed inoltre, “esauriti i lavori della Commissione, è rimesso al R.U.P. conferire materiale esecuzione ai poteri di verifica e supervisione della condotta realizzata dall’organo collegiale” (Cons. Stato, Sez. V, 11 ottobre 2018, n. 5863).
Infine “a seguito del completamento dei lavori della commissione, è il RUP a dover esercitare i suoi poteri di verifica e controllo, nell’esercizio della sua tipica funzione di verifica e supervisione sull’operato della commissione medesima” (Cons. Stato, Ad. Plen. 29 novembre 2012, n. 36 cfr. delibera ANAC n. 1007 dell’11 ottobre 2017).
Nel caso in esame, invece il RUP, a fronte dell’asserito errore commesso dalla Commissione giudicatrice, non avrebbe dovuto ammettere una riapertura del procedimento di gara e dunque una nuova valutazione delle offerte tecniche, viste le esigenze di segretezza delle offerte economiche e della necessaria separazione fra la valutazione dell’offerta tecnica e quella dell’offerta economica – nel senso che la prima deve necessariamente anticipare la seconda, con divieto di commistione fra le offerte.
Nel caso di specie, infatti, non poteva trattarsi di un’ipotesi di mera irregolarità formale o errori di calcolo, dovendosi piuttosto ricondurre l’errore della commissione ad un errore sostanziale, non emendabile, in quanto aveva portato ad una nuova valutazione nel confronto a coppie.
Il rispetto del principio di segretezza
La riapertura delle offerte tecniche era da ritenersi non consentita, in una fase nella quale restava precluso qualsiasi intervento correttivo, essendo state già conosciute le offerte economiche; infatti il divieto di rivalutare le offerte tecniche dopo aver conosciuto l’offerta economica è inviolabile, trattandosi dell’immediato corollario dei principi di legalità, buon andamento, imparzialità e par condicio.
L’attività correttiva della Commissione giudicatrice non risultava legittima, visto che aveva comportato la rimodulazione di punteggi attribuiti alle offerte tecniche.
Infatti, la Commissione giudicatrice aveva ritenuto, peraltro in via autonoma, di esercitare nuovamente i propri poteri valutativi nella riassegnazione dei punteggi alle offerte tecniche dei concorrenti, visto che l’“errore materiale di scambio di lettere assegnate ai nominativi dei partecipanti” faceva presumere che lo scambio di lettere attribuite alle imprese avesse reso necessaria la riedizione del confronto a coppie.
Sul punto infatti è emerso che la Commissione giudicatrice aveva proceduto ad una nuova valutazione, nonostante la conoscenza delle offerte economiche.
La giurisprudenza sul punto ha chiarito che la valutazione di offerte inserite in buste già aperte (entrambe) implica la violazione del principio di segretezza delle offerte, per come sopra definito, nella misura in cui l’attività valutativa si è concentrata su offerte i cui contenuti avevano ormai irrimediabilmente perso i caratteri indefettibili della riservatezza e dell’anonimato, essendo stati già conosciuti (cfr. Cons Stato, Sez. III, 7 aprile 2021 n. 2819; cfr anche Consiglio di Stato, Sez. III, 24 novembre 2016 n. 4934).