Non è imposta alcuna audizione in contraddittorio del concorrente in caso di giudizio di anomalia.
La previsione di tale adempimento era prescritta solo nel d.lgs. 163/2006, mentre il d.lgs. 50/2016 e il d.lgs. 36/2023 non prescrivono più tale obbligo a carico del RUP.
Il Bando tipo ANAC n. 1 aggiornato al decreto correttivo prevede tale audizione solo in via del tutto facoltativa, infatti stabilisce che il RUP “può chiedere, anche mediante audizione orale, ulteriori chiarimenti, assegnando un termine perentorio per il riscontro”.
Resta pertanto, uno spazio decisionale, di discrezionalità tecnica, da parte del RUP nel richiedere eventuali ulteriori ragguagli in contraddittorio.
La mancanza di un vincolo cogente in merito all’audizione in contraddittorio (e quindi la struttura monofasica del procedimento d’accertamento dell’anomalia dell’offerta) è stata ribadita dal Consiglio di Stato, sez. V, nella sentenza n. 8080/2025.
La questione discussa
Nel caso specifico, una Stazione appaltane aveva indetto una procedura aperta per l’affidamento del servizio di vigilanza.
L’impresa prima classificata veniva esclusa per anomalia dell’offerta, a seguito di un subprocedimento d’accertamento di anomalia dell’offerta monofasico, ossia con richiesta di spiegazioni, acquisizione delle stesse, loro valutazione e conseguente esclusione.
L’impresa impugnava il giudizio espresso dal RUP e quindi la propria esclusione.
Secondo l’Impresa, il RUP non avrebbe attivato l’audizione dell’Impresa in contraddittorio prima di disporre l’esclusione.
Il primo giudice, ritenute fondate le doglianze dell’impresa, accoglieva il ricorso.
Seguiva il ricorso in appello della Stazione appaltante e dell’impresa controinteressata, le quali avevano sostenuto che la decisione del giudice di prime cure non fosse corretta poiché attribuiva al sub procedimento di accertamento di anomalia dell’offerta natura bifasica, come avveniva sotto la vigenza del d.lgs. 163/2006.
La decisione dei giudici
I giudici hanno affermato che non vi era nessun obbligo di attivazione del contraddittorio con l’art. 97 del d.lgs. 50/2026.
La natura monofasica del procedimento d’accertamento dell’anomalia dell’offerta è anche ribadita dall’art. 110 del d.lgs. 36/2023.
I giudici hanno rammentato che, come affermato da una delle prime sentenze applicative dell’art. 110 del d.lgs. n. 36 del 2023, “la tempistica procedimentale stabilita dal legislatore prevede che il contraddittorio sia articolato in una sola richiesta istruttoria, con assegnazione di un termine non superiore a quindici giorni per l’inoltro delle giustificazioni. La procedura è così delineata dallo stesso legislatore e si basa su un termine acceleratorio, “non superiore” a quindici giorni, che evidenzia la necessità del superamento della prima parvenza di anomalia nel minor tempo possibile”, secondo una “impostazione accelerata” della sequenza procedimentale.
Lo stesso articolo 1, comma 4 del d.lgs. 36/2023 prevede espressamente che il principio del risultato “costituisce criterio prioritario per l’esercizio del potere discrezionale e per l’individuazione della regola del caso concreto”.
Pertanto, soccorrono specifiche regole di gara a presidiare il rispetto della sequenza e della tempistica procedimentale sopra delineata, regole che risultano coerenti con il principio di autoresponsabilità che informa le procedure di evidenza pubblica.
I giudici hanno evidenziato anche che l’art. 110 del d.lgs. n. 36 del 2023 regola diversamente, in termini ben più rigorosi, il contraddittorio nella particolare ipotesi prevista dal comma 6 – da intendersi come eccezione alla regola dei commi precedenti – in cui l’offerente ha ottenuto un aiuto di Stato e gli debba essere consentito di dimostrare la compatibile col mercato interno ex art. 107 TFUE. 3.3.
Secondo i giudici andava perciò condivisa la giurisprudenza, richiamata dalle appellanti, per la quale “la stazione appaltante non è obbligata, ricevuti i chiarimenti richiesti, a far precedere l’esclusione per incongruità dell’offerta da un relativo preavviso all’interessato: ciò in quanto nella verifica di anomalia il contraddittorio procedimentale ha funzione meramente istruttoria, consentendo alla stazione appaltante di acquisire ogni elemento utile alla miglior valutazione dei dati contenuti nell’offerta al fine di acclarare se questa sia effettivamente sostenibile e, quindi, consenta di realizzare l’interesse pubblico inerente al contratto da aggiudicare, ma non è preordinato a risolvere in via anticipata un contrasto tra differenti posizioni” (già Cons. Stato, V., sent. 3 maggio 2021, n. 3472; conf. 4 giugno 2020, n. 3508).
Conclusioni
In conclusione, secondo i giudici, solo nel caso in cui la stazione appaltante non sia in condizione di risolvere tutti i dubbi in ordine all’attendibilità dell’offerta soggetta a verifica di anomalia, è tenuta a richiedere sul piano istruttorio ulteriori chiarimenti e giustificazioni all’impresa.