Ancora una conferma da parte della giurisprudenza sulla non ammissibilità dell’avvalimento della parità di genere.
Le indicazioni sono state fornite dal T.A.R. Campania, sez. II, sentenza 23 maggio 2025, n. 3963.
Il caso trattato
Nel caso trattato la ricorrente aveva partecipato alla gara indetta da un Comune finalizzata all’affidamento del servizio di gestione del verde pubblico.
L’impresa, tra le varie censure, contestava il fatto che l’aggiudicataria si sarebbe illegittimamente avvalsa del cd. avvalimento “premiale” ex art. 104, comma 4, del D.Lgs.n.36/23.
A parere della ricorrente, all’aggiudicataria sarebbero stati illegittimamente attribuiti punti a fronte di un avvalimento premiale riguardante requisiti di cui non era consentito il prestito; segnatamente onde conseguire i 5 punti previsti.
L’avvalimento avrebbe avuto ad oggetto, infatti, la parità di genere.
Sul punto, secondo la ricorrente, la dedotta certificazione ex art.46 bis del d.lgs. 198/2006 (afferente la parità di genere) non avrebbe potuto costituire oggetto di avvalimento e in ogni caso, veniva contestata la radicale nullità del sottoscritto contratto per assoluta indeterminatezza e genericità.
Secondo la tesi dell’impresa, l’avvalimento non sarebbe consentito proprio perché riguardante una qualifica soggettiva ed anche etica dell’impresa concorrente alla gara, e non può essere oggetto di “prestito” in avvalimento ad altra impresa, in quanto non in grado di ovviare al mancato rispetto delle politiche di parità di genere all’interno dell’organizzazione dell’impresa ausiliata.
La decisione dei giudici
I giudici hanno ritenuto che il ricorso fosse fondato.
Per effetto dell’avvalimento premiale, la ditta ausiliaria aveva dichiarato di “mettere a disposizione” in favore dell’aggiudicataria, la quale espressamente aveva dichiarato di esserne priva, la certificazione di parità di genere.
Secondo il Collegio coglieva nel segno la censura con cui si contestava la possibilità che la dedotta certificazione ex art.46 bis del d.lgs. 198/2006 potesse costituire oggetto di avvalimento e, dall’altro, la radicale nullità del sottoscritto contratto per assoluta indeterminatezza e genericità.
Non poteva, invero, rispondere al paradigma normativo dell’avvalimento il “prestito” speso del detto requisito premiale, atteso che la relativa certificazione, per sua natura e per pacifica giurisprudenza, non può costituire oggetto di avvalimento, né di natura operativa né ai fini del miglioramento della proposta offerta.
Il punteggio premiale riconosceva la certificazione ex art.46 bis del d.lgs. 198/2006 (Codice per le Pari Opportunità ) con cui si prevede che a decorrere dal 1° gennaio 2022 le imprese possano dotarsi della certificazione che attesti le misure in concreto adottate dal datore di lavoro per ridurre il divario di genere all’interno dell’azienda.
Con decreto della Presidenza del Consiglio dei Ministri – Dipartimento per le Pari Opportunità – del 29 aprile 2022, sono stati definiti i parametri per il conseguimento della certificazione, che potrà essere rilasciata unicamente da Organismi di Certificazione Accreditati.
Tale decreto individua i parametri minimi per il conseguimento della certificazione in quelli della prassi di riferimento UNI/PdR 125:2022, contenente “Linee guida sul sistema di gestione per la parità di genere” che prevede l’adozione di specifici KPI (Key Performance Indicator – indicatori chiave di prestazione) inerenti alle politiche di parità di genere nelle organizzazioni.
La natura della certificazione e, dunque, l’attribuzione del punteggio premiale è previsto a riconoscimento di una condizione soggettiva del concorrente che deve sussistere al momento della gara ed è connessa alla propria struttura ed articolazione aziendale.
L’art. 108, comma 7, del d.lgs. 36/2023, che prevede l’attribuzione del punteggio premiale alle imprese che abbiano adottato politiche tese al raggiungimento della parità di genere, persegue lo scopo di sollecitare le imprese ad adottare politiche organizzative e produttive orientate al raggiungimento di obiettivi primari e superindividuali e, quindi, a premiare la condizione soggettiva di quel concorrente che ha già posto in atto le misure concrete e conseguito la parità di genere, o è in via di conseguimento della medesima, ma soprattutto al quale siano riferibili direttamente.
Conclusioni
Pertanto, i giudici hanno sottolineato che la relativa certificazione, proprio perché riguardante una qualifica soggettiva ed anche etica dell’impresa concorrente alla gara, non può essere oggetto di “prestito” in avvalimento ad altra impresa, perché si tratterebbe di prestito meramente cartolare, non affiancato dalla effettività del rispetto delle politiche di parità di genere all’interno dell’organizzazione dell’impresa ausiliata.
Ne consegue, pertanto, che il contratto d’avvalimento concluso nel caso di specie, non era idoneo a trasferire il requisito in capo alla concorrente , né appariva sufficiente che nel contratto stesso si prevedesse attività di consulenza, messa a disposizione di standard operativi e procedure di intervento o anche supporto tecnico-organizzativo all’impresa ausiliata.
Invero un simile contratto di avvalimento era inidoneo a garantire che le procedure adottate fossero effettivamente funzionali ed efficaci al raggiungimento della parità di genere nell’organizzazione aziendale dell’impresa ausiliata, anche perché una simile valutazione è riservata unicamente agli organismi di certificazione accreditati.