Costituisce una elusione fraudolenta del meccanismo di rotazione l’invito (senza giustificazione) e l’aggiudicazione ad un operatore legato da uno stretto legame di parentela con il legale rappresentante dell’impresa uscente, nonché detentore di quota di capitale sociale dell’impresa precedente aggiudicataria; la pluralità di tali indizi induce a ritenere che vi sia stato un accordo tra le due società per eludere la rotazione.
Lo ha chiarito il parere ANAC, reso in sede di precontenzioso, n. 567 del 6 dicembre 2023.
Il caso trattato
Nel caso trattato, una stazione appaltante aveva indetto una gara per il servizio di pulizie.
La seconda classificata contestava l’aggiudicazione sostenendo varie irregolarità, tra le quali figurava la sostanziale violazione del principio di rotazione:
a) essendo stato effettuato l’invito ad un’impresa neocostituita interamente posseduta e amministrata dal socio del gestore uscente, peraltro legato da vincoli familiari con l’altro socio, nonché amministratore unico del gestore uscente;
b) essendo stata presentata un’offerta tecnica che replicava “in larga parte” i contenuti dell’offerta del gestore uscente;
c) essendo stato inoltrato un invito rivolto ad un’impresa neocostituita che faceva integralmente affidamento sui requisiti e sulle capacità del gestore uscente, mediante avvalimento.
Dal canto suo, l’impresa controinteressata aveva evidenziato che nessuna norma impedisce agli operatori partecipanti o invitati alla precedente gara di rivestire il ruolo di impresa ausiliaria, prestando le proprie capacità ad una nuova impresa invitata e che l’istante non aveva provato, con indizi univoci, l’esistenza di un collegamento sostanziale con il gestore uscente, limitandosi a mere illazioni.
Considerazioni sull’art. 49 del Nuovo Codice
L’Autorità si è, preliminarmente, soffermata sui contenuti del principio di rotazione previsto nell’art. 49 del nuovo Codice, evidenziando che costituisce regola generale degli affidamenti dei contratti sottosoglia, in attuazione dell’art. 1, comma 2, lett. e), della legge delega n. 78/2022.
Tale principio (che, come noto, era contemplato nell’art. 36 del D.Lgs. n. 50/2016) “costituisce un riferimento normativo “inviolabile” del procedimento amministrativo di affidamento dei contratti sotto soglia, in quanto volto a favorire la distribuzione temporale delle opportunità di aggiudicazione tra tutti gli operatori potenzialmente idonei, e così ad evitare il consolidarsi di rapporti esclusivi con alcune imprese e, quindi, di rendite di posizione in capo al gestore uscente” (Cons. Stato, sez. V, 17 marzo 2021, n. 2292).
In continuità con la disciplina pregressa e con le previsioni delle Linee Guida ANAC n. 4, il secondo comma dell’art. 49 vieta “l’affidamento o l’aggiudicazione di un appalto al contraente uscente nei casi in cui due consecutivi affidamenti abbiano a oggetto una commessa rientrante nello stesso settore merceologico, oppure nella stessa categoria di opere, oppure nello stesso settore di servizi” (art. 49, comma 2).
In caso di procedura negoziata (ricorrente nella fattispecie in esame), il principio di rotazione comporta il divieto di invito al gestore uscente, che aveva conseguito la precedente aggiudicazione; tale meccanismo (a differenza di quanto previsto sotto la vigenza dell’art. 36 del precedente Codice), non si applica più all’operatore invitato non aggiudicatario, in quanto (come si legge nella relazione illustrativa del Consiglio di Stato), “in tale ipotesi la contrazione del principio concorrenziale non risulta in alcun modo giustificata dalla necessità di contenere asimmetrie informative a carico del precedente aggiudicatario”.
La nuova disposizione impone tutt’ora alle Stazioni appaltanti (come contrappeso alla notevole discrezionalità riconosciuta nella scelta degli operatori economici da invitare) di rispettare la rotazione nella fase degli inviti, evitando che il gestore uscente, forte della conoscenza della strutturazione del servizio da espletare, possa agevolmente prevalere sugli altri operatori economici pur se anch’essi chiamati dalla stazione appaltante a presentare offerta e, così, posti in competizione tra loro.
Le considerazioni contenute nelle Linee guida n. 4 (ancora attuali)
ANAC, premessa la cogenza di tale obbligo, ritiene tutt’ora validi gli indirizzi da essa forniti, nonché forniti dalla giurisprudenza (sotto la vigenza del precedente Codice) alle Stazioni appaltanti ai fini della valutazione e dell’accertamento del rispetto di tale principio anche da parte degli operatori, ed in particolare del rispetto della rotazione in caso di un collegamento sostanziale tra imprese, che solo formalmente appaiono distinte.
Sotto quest’ultimo profilo, l’Autorità, nelle Linee guida n. 4, al par. 3.6, ha sottolineato che: “l’applicazione del principio di rotazione non può essere aggirata, con riferimento agli affidamenti operati negli ultimi tre anni solari, mediante ricorso a: a: […] affidamenti o inviti disposti, senza adeguata giustificazione, ad operatori economici riconducibili a quelli per i quali opera il divieto di invito o affidamento, ad esempio per la sussistenza dei presupposti di cui all’articolo 80, comma 5, lettera m del Codice dei contratti pubblici”.
Le precisazioni fornite dalla giurisprudenza
Sulla questione, la giurisprudenza ha ravvisato la violazione del principio di rotazione nel caso di aggiudicazione del servizio ad una impresa che presentava forti collegamenti sostanziali con il gestore uscente, tali da prefigurare un unico centro di interesse (cfr. TAR Puglia, Lecce, sez. II, 4 febbraio 2021, n. 193, relativa ad un caso in cui i legali rappresentanti dell’affidatario uscente e di quello entrante erano persone coniugate tra loro, e le due società avevano lo stesso indirizzo, sottolineando che “le due società, seppur formalmente diverse (in quanto dotate di diversa P. IVA), sono sostanzialmente riconducibili ad un unico centro di interesse, rappresentato dai coniugi conviventi, nonché legali rappresentanti dell’una e dell’altra società. Per tali ragioni, l’aggiudicazione si è tradotta in un sostanziale svuotamento del principio di rotazione sancito dal citato art. 36 CAP, essendo la gara in esame aggiudicata per due annualità consecutive al medesimo centro decisionale, in elusione della cennata previsione normativa”.
Inoltre, il TAR Lazio, Roma, sez. II-ter, 22 gennaio 2018, n. 795, ha evidenziato che è imposta una verifica in ordine alla sussistenza di una “situazione di fatto” rilevante ai sensi dell’art. 80, comma 5, del D.Lgs. n. 50/2016 nel caso in cui sia “evidente l’incrocio di relazioni familiari e l’esistenza di una situazione di obiettiva comunicabilità tra soggetti appartenenti a strutture societarie diverse ma posti in diretta relazione tra loro attraverso vincoli affettivi, familiari, parentali molto stretti”; di recente, i medesimi principi sono stati applicati da TAR Lazio, Roma, sez. I, 31 marzo 2023, n. 555.
Le indicazioni del nuovo Codice in tema di collegamento
ANAC ha rammentato che anche il D.Lgs. n. 36/2023, all’art. 95, comma 1, lett. d), include, tra le cause di esclusione non automatica, la sussistenza di “rilevanti indizi tali da far ritenere che le offerte degli operatori economici siano imputabili ad un unico centro decisionale a cagione di accordi intercorsi con gli operatori economici partecipanti alla stessa gara”.
Tale previsione ripropone, con alcune modifiche, la causa di esclusione già contemplata nell’art. 80, comma 5, lett. m), del D.Lgs. 50/2016, in relazione all’ “operatore economico [che] si trovi rispetto ad un altro partecipante alla medesima procedura di affidamento, in una situazione di controllo di cui all’articolo 2359 del codice civile o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale”.
A differenza del previgente Codice la nuova norma non fa più riferimento alla situazione di controllo tra le imprese ai sensi dell’art. 2359 c.c., ma dà rilievo in via più amplia, ed abbracciando una logica sostanzialista, a qualsiasi accordo tra operatori economici, che possa comportare una concertazione delle offerte, in quanto imputabili ad un unico centro decisionale, determinando così una lesione della concorrenza.
La decisione di ANAC sul caso specifico
ANAC ha sottolineato che nel caso di specie, la SA non aveva svolto alcun tipo di accertamento, sebbene risultasse palese che l’invito (e la successiva aggiudicazione) alla società neo-costituita aveva rappresentato l’escamotage per eludere l’invito al gestore uscente.
In particolare era l’insieme delle circostanze allegate dall’istante (e non smentite in fatto dalla controinteressata) a rendere palese che tra le due società vi era stato un accordo per eludere la rotazione dell’affidamento e il divieto di invito all’impresa uscente.
Dalla lettura combinata e sistematica di tutti gli indizi forniti emergeva, infatti, che, a ridosso della trasmissione della lettera di invito, era stata costituta ad hoc una nuova società, amministrata dal socio del contraente uscente nonché fratello dell’amministratore di quest’ultimo. Tale società, essendo di nuova costituzione, aveva stipulato un contratto di avvalimento con il contraente uscente.
Secondo ANAC, ferma restando la generale inapplicabilità del principio di rotazione in caso di avvalimento delle capacità del soggetto uscente, ciò che nel caso di specie rappresentava una elusione fraudolenta del meccanismo di rotazione era l’invito (senza giustificazione) e l’aggiudicazione ad un operatore non solo legato da uno stretto legame di parentela con il legale rappresentante dell’impresa uscente, ma che deteneva anche il 30% del capitale di quest’ultima società.
Era, dunque, la pluralità di tali elementi a fare ritenere che vi fosse stato un accordo tra le due società per eludere la rotazione.