Il Tar Milano, con le sue sentenze, sta creando sconquassi. In particolare, con le decisioni che lasciano spazio al mascheramento di vere e proprie gare con l’affidamento diretto, trasformando, dunque, procedure competitive e selettive, alle quali applicare conseguentemente le tutele e garanzie di pari condizioni, trasparenza e correttezza, in sistemi di gara nei quali l’amministrazione appaltante si riserva il diritto di stabilire a proprio piacimento e quindi arbitrariamente a chi affidare il contratto.
La sentenza del Tar Lombardia, Sezione IV, 10 dicembre 2024, n. 3592, va in contrapposizione agli indirizzi precedenti e si avvicina alla realtà dei fatti ed alla logica: denominare “affidamento diretto” quel che nei fatti e nella sostanza una vera e propria procedura di gara non può bastare a considerare tale sistema appunto un affidamento diretto, ma solo una cortina fumogena.
Infatti, nel caso di specie esaminato, si è determinato esattamente l’effetto deleterio di questo modo di concepire questi affidamenti diretti simulati: l’individuazione arbitraria, come contraente, di una “offerta” tutt’altro che qualificabile come la migliore e la più conveniente, in relazione alle altre presentate.
Che si tratti di una simulazione di affidamento diretto lo evidenziano i tanti elementi di fatto evidenziati dalla sentenza:
- l’invito a presentare “proposte” (che allora sono “offerte”) ad una pluralità di operatori economici;
- la previsione di scadenze sincroniche per l’acquisizione di tali “offerte”;
- la loro valutazione in relazione l’una con le altre, tanto da scaturire in una graduatoria finale;
- l’utilizzo di un vero e proprio criterio di gara, enunciato, in risposta ai quesiti posti dagli operatori economici in corso di procedura, nel minor prezzo; per altro, invece, l’affidamento è stato deciso operando in altro modo, sostanzialmente dando vita all’applicazione di qualcosa di analogo all’offerta economicamente più vantaggiosa (ad ulteriore dimostrazione dell’arbitrarietà della procedura seguita).
Il Tar, dunque, ha accolto la doglianza del ricorrente, rilevando che l’amministrazione appaltante ha gestito l’affidamento in realtà come una vera e propria gara, ma senza alcuna trasparenza a monte in merito ai criteri seguiti, e, peraltro, senza comunque rispettare il criterio reso noto ex post (il minor prezzo). Infatti, la stazione appaltante, evidenzia il Tar, aveva “espressamente indicato agli operatori economici in due chiarimenti ufficiali – sollecitati dai partecipanti in considerazione della mancanza, nell’indagine di mercato, di indicazioni sulle modalità di selezione – che l’affidatario sarebbe stato selezionato “utilizzando il criterio del minor prezzo, valutata l’idoneità tecnica ed economica del servizio offerto””. Tuttavia, poi, l’ente ha “proceduto ad una vera e propria valutazione di “qualità” delle offerte, attribuendo alle proposte degli operatori partecipanti articolati punteggi sulla base di un’apposita griglia per la valutazione di specifici elementi di merito relativi alla gestione del servizio e/o alle caratteristiche del concorrente, senza tuttavia aver previamente esplicitato ai partecipanti – che pure avevano richiesto chiarimenti sul punto – né i criteri in questione, né la volontà di esprimere un giudizio qualitativo in merito alla proposta presentata, in aggiunta allo sconto offerto”, redigendo, come rilevato sopra, “una graduatoria con attribuzione di un punteggio per ciascun operatore economico risultante dalla valutazione “di qualità” dell’offerta (cfr. docc. 4 e 5 dell’amministrazione), effettuata secondo i criteri contenuti nella suddetta griglia e del tutto ignoti ai concorrenti”.
Risultato finale? “Il servizio non è stato affidato alla ditta che ha offerto il prezzo più basso rispetto alla base d’asta, ma a quella che ha ricevuto il maggior punteggio nella valutazione di “qualità”, con compromissione evidente delle posizioni giuridiche delle imprese partecipanti. Infatti, conclude la sentenza “l’amministrazione si è illegittimamente sottratta all’applicazione e al rispetto della disciplina cui la stessa si era autovincolata e che aveva reso note alle ditte interessate a partecipare alla procedura, modificando in corso di procedura le regole di selezione della migliore proposta contrattuale e addivenendo all’affidamento del servizio sulla base di criteri diversi da quelli prestabiliti”.
Si tratta, dunque, di un vero e proprio – e auspicabile – revirement del Tar Lombardia rispetto alle proprie posizioni sulle gare mascherate da affidamenti diretti?
Non ancora. Infatti, il collegio giudicante ritiene che nonostante le molte contraddizioni degli atti di gara “la procedura espletata dall’amministrazione per l’individuazione del proprio contraente deve qualificarsi come “affidamento diretto”, tenuto conto delle modalità semplificate di selezione della migliore proposta, dell’informale consultazione del mercato tramite indagine esplorativa volta all’acquisizione delle proposte contrattuali delle imprese eventualmente interessate, nonché della mancanza di una vera e propria disciplina “di gara” e dell’assenza di una commissione giudicatrice per la comparazione delle offerte”.
Dunque, il Tar cade ancora nel tranello di considerare il nomen iuris ed elementi formali come base per insistere nel qualificare una vera e propria gara, gestita in modo opaco, senza regole e anzi violando gli autovincoli, come un affidamento diretto, nonostante l’impianto operativo sia manifestamente quello di una gara.
Il Tar mostra di confondere tra affidamento diretto, gara informale e procedura ordinaria. Pretende, cioè, di considerare “affidamento diretto” un sistema di individuazione del contraente sol perchè la consultazione del mercato risulti “informale”, perchè manchi un disciplinare di gara e perchè non v’è una commissione giudicatrie. Ma, tali elementi sono utili solo per concludere che la gara in atto non sia una procedura aperta o ristretta, bensì una procedura negoziata informale. Poichè v’è un avviso a presentare proposte, e non semplici preventivi, , poichè sono stati fissati termini di presentazione, poichè le proposte sono state confrontate tra loro, poichè si è predisposta una graduatoria, la stazione appaltante tutto ha posto in essere, tranne che un affidamento diretto.
L’illegittimità dell’azione svolta non ricade solo nella violazione dell’autovincolo, ma proprio nella circostanza che si è attivata di fatto una gara, conclusa, però, con un esito diverso da quello che avrebbe dovuto comportare.
Quando il Tar Lombardia farà il passo definitivo per comprendere che sistemi qualificati solo nominalmente “affidamento diretto”, ma vere e proprie gare private, però, delle garanzie di concorrenza, parità di trattamento, trasparenza, imparzialità, sarà sempre troppo tardi