L’attività amministrativa si trasfonde nell’esercizio di una certa tipologia di poteri, cui corrispondono decisioni tipizzate.
Il provvedimento amministrativo vero e proprio è definibile come l’atto mediante il quale l’organo competente dell’ente titolare del potere di provvedere, costituisce, modifica o estingue una situazione giuridica, incidendo così direttamente nella sfera giuridica dei destinatari e degli interessati.
Vi sono, poi, atti propri dell’esercizio di altre funzioni: quella di controllo, quella di concerto, quella di iniziativa, quella di pubblicità.
La sentenza del Tar Umbria, Sezione I, 14/02/2025, n. 122, scaturisce dal ricorso presentato da un operatore avverso la propria esclusione da una procedura di gara, asseritamente per violazione della competenza a provvedere, spettante al Rup, mentre secondo la prospettazione del ricorrente il provvedimento sarebbe stato adottato dalla commissione di gara, priva di competenza.
Il giudice amministrativo ha, però, respinto il ricorso in modo convincente. E’ corretto sostenere che la competenza ad escludere gli operatori economici dalle gare sia da assegnare al Rup.
Già nel regime ordinamentale del d.lgs 50/2016 rilevante parte della giurisprudenza aveva considerato di pertinenza della sfera dei poteri del Rup tale potere di esclusione, pur in assenza di una specifica ed espressa attribuzione. Il d.lgs 36/2023 legifica questa posizione dottrinale ed assegna in via espressa al Rup il potere di esclusione mediante l’articolo 7, comma 1, lettera d), dell’allegato I.2, ai sensi del quale il Rup “dispone le esclusioni dalle gare”.
Si tratta di un vero e proprio atto di natura “negoziale”, cioè idoneo ad incidere sulla sfera giuridica dell’operatore economico aspirante a veder valutata la propria offerta: l’esclusione estingue la sua posizione giuridica di competitore nella gara.
Il Tar Umbria, però, indirettamente ricorda che perchè vi sia una vera e propria esclusione occorre l’esercizio del connesso potere, consistente nella valutazione in capo all’offerente dei requisiti oggettivi e soggettivi per partecipare alla selezione (rispetto dei termini di presentazione del plico, rilascio delle dichiarazioni sostitutive necessarie, dimostrazione dei requisiti richiesti).
Nel caso trattato dalla sentenza, tuttavia:
- la commissione di gara non è svolto queste funzioni, ma, semplicemente, al momento dell’apertura delle buste per valutare le offerte, nel legittimo esercizio delle proprie competenze di organo straordinario tecnico, ha constatato l’assenza della documentazione relativa all’offerta economica dell’operatore economico ricorrente; sicchè, non ha “escluso” in esercizio dei poteri valutativi e decisionali propri del Rup, ma semplicemente non ha ammesso la ricorrente alla fase successiva;
- in ogni caso, gli atti della commissione sono stati fatti propri dal Rup, con la proposta di aggiudicazione rivolta all’organo competente ad adottarla.
In ogni caso, la commissione avrebbe anche potuto assegnare alla ricorrente un punteggio pari a zero: è evidente che proseguendo nelle ulteriori valutazioni, la ricorrente si sarebbe ritrovata nella totale ed assoluta impossibilità di competere con le altre.
Dunque, la commissione non ha “escluso” in base ad una valutazione dei requisiti di ammissione alla gara, ma ha nella realtà svolto la propria funzione tecnica di valutazione: rilevando la totale assenza di documenti valutabili, ha constatato che nella sostanza l’operatore economico non ha effettivamente partecipato alla gara, visto che non ha prodotto alcuna documentazione ai fini della presentazione dell’offerta.
Pertanto, la commissione non ha adottato un provvedimento “negoziale”, volto a costituire, regolare o estinguere situazioni giuridiche, ma ha attestato una situazione di fatto.