La sentenza della Corte di Cassazione, Sezione Lavoro, 15 dicembre 2023, n. 35145 conferma che la disciplina del rapporto di lavoro a termine nel lavoro pubblico è molto mal regolata e conduce a situazioni paradossali.
L’ordinamento si trova di fronte ad un nodo irrisolto. Da un lato, la necessità di applicare la direttiva 1999/70/CE del Consiglio del 28 giugno 1999 relativa all’accordo quadro CES, UNICE e CEEP sul lavoro a tempo determinato, con le tutele da apprestare avverso la reiterazione abusiva dei contratti a termine. Dall’altro lato, l’articolo 97 della Costituzione secondo il quale si può accedere al lavoro pubblico solo a seguito di concorsi pubblici.
In mezzo, stanno i diritti dei lavoratori e le molteplici (e contraddittorie) regole sulle assunzioni nella PA, che fanno i conti non solo con la disciplina normativa espressamente dedicata al reclutamento, ma anche, e soprattutto in questi anni, con le disposizioni finanziarie, poste ad imporre formidabili limiti agli spazi di manovra delle amministrazioni.
La Cassazione, nella sostanza, afferma che il rimedio della stabilizzazione in sè e per sè non basta, per quanto essa sia oggetto di vari interventi normativi, reiterati ma disomogenei, volti proprio allo scopo di conciliare l’impossibile, cioè le previsioni dell’accordo quadro UE con la Costituzione.
A ben vedere, l’unico strumento per consentire ad un lavoratore di ottenere ragione dell’abuso subito per effetto della reiterazione illecita dei contratti è operare nei confronti del datore per ottenere la trasformazione del rapporto di lavoro a tempo indeterminato. Anche, agendo in giudizio. Il datore, infatti, dispone della possibilità di trasformare come e quando creda il rapporto; il giudice del lavoro, in ogni caso, ha il potere di accogliere le doglianze del lavoratore, assicurando la tutela “reale” consistente proprio nella condanna al datore di trasformare ex tunc il rapporto in un tempo indeterminato.
Tutto ciò, però, nel rapporto di lavoro pubblico è impossibile. Nè il dipendente può ottenere la trasformazione diretta del rapporto; nè il giudice può condannare l’amministrazione a tale trasformazione.
Il fatto è che secondo la Corte di Giustizia UE, come ricorda la sentenza della Cassazione in commento, l’accordo quadro non osta ad una normativa nazionale che esclude per i dipendenti pubblici, che hanno beneficiato della trasformazione del loro rapporto di lavoro a tempo determinato in un rapporto a tempo indeterminato, qualsiasi diritto al risarcimento pecuniario in ragione dell’utilizzo abusivo di una successione di contratti a tempo determinato allorchè una siffatta trasformazione non è nè incerta, nè imprevedibile, nè aleatoria.
Lo strumento della stabilizzazione, allora, di per sè non si configura come idoneo ad escludere in capo alla PA che ha reiterato i contratti a termine l’obbligo di risarcire il danno al dipendente, sebbene questo sia stato stabilizzato.
La sentenza in commento, infatti, evidenzia che allo scopo l’applicazione pedissequa dell’articolo 97 della Costituzione non va bene.
Infatti, “qualora l’immissione in ruolo avvenga all’esito di una procedura di tipo concorsuale, l’assunzione non è in relazione immediata e diretta con l’abuso ma, piuttosto, l’effetto del superamento della selezione di merito, in ragione di capacità e professionalità proprie del dipendente“. Ma, invece, occorre la stretta connessione tra la reiterazione abusiva e la stabilizzazione, che quindi si configuri come diretto rimedio a tale illiceità, avente il fine di porvi riparo.
Si può storcere la bocca quanto si vuole, ma per la Cassazione l’impossibile conciliazione tra accordo quadro UE e Costituzione non può che avvenire mediante una vera e propria finzione, una burla. Occorre, sì, un concorso. Ma esso va attivato in esito a disposizioni di legge finalizzate ad attuare piani generali di stabilizzazione capaci di assicurare a tutti i precari l’assunzione in ruolo, per altro nell’immediatezza del riconoscimento del carattere illecito della successione dei contratti, senza, quindi, alcuna selettività ed aleatorietà.
Insomma, per evitare il risarcimento del danno la stabilizzazione non deve caratterizzarsi per la selettività e l’intento di selezionare tra i tanti candidati solo i migliori. Ciò vale tanto per le stabilizzazioni mediante concorsi pubblici con riserva di posti, quanto per quelle derivanti da concorsi interamente riservati, ove i precari risultino in numero superiore ai posti disponibili.
La Cassazione arriva ad enunciare la necessità che le procedure selettive finalizzate alla stabilizzazione siano effettivamente riservate per intero ai dipendenti precarizzati, in modo che “offrano già ex ante una ragionevole certezza di stabilizzazione (anche se attraverso blande procedure selettive)”.
E’, insomma, il trionfo dell’ipocrisia all’italiana. Nella PA si impedisce da sempre la trasformazione del tempo determinato in tempo indeterminato per evitare di dare la stura ad una serie di assunzioni “forzate”, frutto di tempi determinati attivati mediante concorsi a partecipazione sempre ridotta e nella prassi condotti con metodi generalmente meno accurati e selettivi, che però poi aprano la strada a stabilizzazioni magari intuitu personae. In Europa, ove i sistemi di reclutamento sono diversi e partono in molti casi dalla formazione a scuola di figure professionali abilitate al lavoro pubblico, che poi siano anche chiamate per assunzione sostanzialmente diretta, appare possibile un’effettiva conciliazione tra mondo del lavoro privato e quello pubblico, nel quale una trasformazione del lavoro appare possibile.
In Italia, invece, ciò non è possibile. Sicchè il rimedio unico possibile è quello di fare finta di aprire un concorso, ma solo pro forma, perchè esso deve dare certezza del proprio esito, essere gestito con modalità blande e quindi assicurare a tutti i precari di quella specifica PA di essere assunti, con l’ulteriore necessità di collegare la procedura di stabilizzazione alla reiterazione dei contratti.
E’ per queste ragioni che l’ultima evoluzione delle stabilizzazioni ha virato verso procedure non selettive. Ha aperto la strada l’articolo 20, comma 1, del d.lgs 75/2017, l’ha ulteriormente percorsa l’articolo 3, comma 5, del d.l. 44/2023. Quest’ultimo chiede solo un “colloquio selettivo e all’esito della valutazione positiva dell’attività lavorativa svolta”. Non c’è un vero concorso, ma la stabilizzazione potrebbe non estendersi a tutto il precariato, vista la selettività del colloquio ed il tetto alle assunzioni connesso alle facoltà di spesa (valevole anche per i d.lgs 75/2017).
Per la Cassazione vanno bene, nella sostanza, solo leggi poste ad “imbarcare” tutti, ma proprio tutti, i precari, con certezza dell’esito, come avvenuto in parte mediante le procedure ricordate nella sentenza.
Sarebbe certamente il caso di uscire dalle ipocrisie normative, causa prima, poi, di pronunce giurisdizionali al limite del paradosso, come quella in commento.
Nel frattempo, le amministrazioni faranno bene a stare molto attente a non estendere oltre il 36° mese le assunzioni a termine. La sentenza in commento mette addirittura in discussione la liceità della giustificazione dell’apposizione del termine connessa ad esigenze di sostituire personale assente, con diritto alla conservazione del posto.