La recente sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia -sezione staccata di Catania (Sezione Seconda), n. 2476 dell’8 luglio 2024 ribadisce che il principio di rotazione nelle gare di appalto, costituisce un riferimento normativo “inviolabile” del procedimento amministrativo di affidamento dei contratti sotto soglia, in quanto volto a favorire la distribuzione temporale delle opportunità di aggiudicazione tra tutti gli operatori potenzialmente idonei, così da evitare il consolidarsi, ancor più a livello locale, di posizioni di rendita anticoncorrenziale da parte di singoli operatori del settore risultati in precedenza aggiudicatari della fornitura o del servizio (Consiglio di Stato, Sez. V, 17 marzo 2021, n. 2292).
Nel caso di esperimento di una gara di appalto, in cui la P.A. appaltante proceda discrezionalmente nell’individuare gli operatori economici ai quali rivolgere l’invito a presentare le proprie offerte, il principio di rotazione opera quale limite “inviolabile” a tutela della concorrenza, al fine di garantire un’effettiva concorrenzialità degli operatori del settore, evitando il consolidarsi di posizioni di vantaggio in capo a singoli operatori che abbiano beneficiato dell’affidamento nelle precedenti gestioni.
In particolare, in materia di gare di appalto, devono ritenersi sussistenti plurimi elementi, afferenti tanto all’assetto societario e personale di un concorrente, quanto al contenuto sostanziale delle offerte, idonei a sorreggere la presunzione della P.A. sulla sussistenza di una relazione di fatto tra l’impresa uscente e quella aggiudicataria del servizio, tale da violare il principio di rotazione, alterare il confronto concorrenziale ed escludere l’operatore economico (l’operatore, infatti, in virtù di siffatta relazione, si è trovato in una posizione privilegiata rispetto agli altri operatori del settore, a discapito dell’esigenza -cui il principio di rotazione degli inviti è, invece, preordinato- di una “distribuzione temporale delle opportunità di aggiudicazione tra tutti gli operatori potenzialmente idonei), nel caso in cui, come evidenziato in apposito parere ANAC n. 567 in data 6 dicembre 2023:
1) a ridosso della trasmissione della lettera di invito è stata costituita ad hoc una nuova società (odierna ricorrente e aggiudicataria), amministrata dal socio del contraente uscente nonché fratello dell’amministratore di quest’ultimo;
2) tale società, essendo di nuova costituzione, ha stipulato un contratto di avvalimento con il contraente uscente;
3) l’operatore che si è aggiudicato l’appalto, quindi, non soltanto risulta legato da uno stretto legame di parentela con il legale rappresentante dell’impresa uscente ma è anche detentore di quota di capitale sociale nell’impresa precedente aggiudicataria;
4) la pluralità di tali indizi induce a ritenere che vi sia stato un accordo tra le due società per eludere la rotazione.
Ha osservato, in particolare, la citata sentenza, che si tratta di elementi fortemente indicativi dell’elusione del principio di rotazione, a partire dalla circostanza che la società aggiudicataria (odierna ricorrente) sia stata costituita pochi giorni prima dell’espletamento della procedura, avviando la propria attività proprio al momento del ricevimento della richiesta di offerta. Tale circostanza lascia presumere che il socio unico e amministratore Puglisi Daniele – il quale già era titolare di altra impresa, in forma individuale, operante nel settore (e in passate gestioni affidataria del servizio) nonché titolare del 30% del capitale sociale del gestore uscente, ESG S.r.l. – abbia appositamente costituito una nuova impresa, dotata di giuridica autonomia rispetto alla ditta individuale ed alla società precedente aggiudicataria, per poter operare liberamente sul mercato in esame senza incorrere nei limiti imposti dal principio di rotazione degli operatori economici.
L’esistenza di uno stretto legame familiare tra componenti degli organi delle imprese corrobora la comunione di interessi e l’interdipendenza delle due imprese, in quanto è la concomitanza di plurimi fattori significativi e convergenti – vicende societarie (nuova costituzione della società aggiudicataria), partecipazione al capitale sociale del gestore uscente e legami di parentela tra gli amministratori – che ben può assumere valenza di prova indiziaria in ordine al reciproco condizionamento tra le imprese, tale da agevolare la formulazione delle offerte e l’aggiudicazione dell’appalto.
Tale quadro indiziario trova, ab externo, conferma nella coincidenza formale e sostanziale, per ampie parti, dell’offerta tecnica presentata in gara dalla odierna ricorrente con quella formulata dal gestore uscente, ESG S.r.l., nell’ambito del precedente appalto, la quale appare indicativa dell’asimmetria informativa di cui l’aggiudicataria ha beneficiato, anche a discapito degli altri operatori economici del settore.