Molti sono convinti che il “risultato” sia il principio che induce necessariamente alla tempestività intesa come corsa a “fare presto” nell’affidamento.
Ovviamente non è così. Come non è “risultato” fare una gara pubblica per puro formalismo, altrettanto non lo un affidamento diretto. Il risultato consiste nell’acquisire la prestazione necessaria di migliore qualità possibile, entro le migliori condizioni economiche possibili, entro termini programmati e considerati plausibili. Se un comune ha bisogno di una scuola, il risultato è l’apertura dell’anno scolastico con alunni che fruiscono dell’edificio nell’anno scolastico previsto, non il sistema di affidamento prescelto. Qualunque esso sia.
Questa visione distorta è un po’ frutto della prospettiva ingannevole.
Non a caso citiamo la celeberrima e sbalorditiva prospettiva del Borromini, che lascia credere all’occhio umano di guadare una galleria profonda quasi 40 metri, mentre la profondità reale è di soli 8,5 metri: tale prospettiva è annessa a Palazzo Spada, che, come noto, ha contribuito alla scrittura del d.lgs 36/2023.
Basta poco anche all’occhio di chi legge norme in effetti non scritte in modo piano e lineare, per giungere alla conclusione distorta che gli articoli 1 e 50 del d.lgs 36/2023 possano condurre a ritenere addirittura vietato svolgere gare ordinarie nel sottosoglia. Affermazione non solo inconcepibile in base a minime letture costituzionalmente orientate, ma anche erronea sul piano della stretta applicazione delle regole operative.
Analizziamo fasi e tempi di una procedura di affidamento. Partiamo da alcuni elementi comuni, scartando, facendo finta che l’ipotesi non esista (ma sapendo che purtroppo non è così), due eventualità:
- che l’affidamento diretto costituisca presupposto per sfuggire all’onere di progettare nel dettaglio l’opera, lasciando così accadere che di fatto tale affidamento diretto finisca per coincidere per un incarico “chiavi in mano” all’unico operatore economico consultato, il cui “preventivo” è di fatto progetto e offerta, come si trattasse di un appalto integrato sotto mentite spoglie;
- che l’affidamento diretto veda come destinatario l’operatore economico parente o amico o portatore di voti di qualche componente degli organi di governo.
Se la prestazione viene programmata come dovuto, il tempo da dedicare a progettazione e capitolato è identico, qualunque sia il sistema di gara; certo, nel caso di una procedura aperta occorre anche produrre un disciplinare, ma ben difficilmente un ente ben organizzato non dispone di un disciplinare-tipo, personalizzabile in pochi minuti di lavoro.
Andiamo, allora, alle fasi procedurali, descritte dall’articolo 17 del codice
| Procedura ordinaria | Affidamento diretto |
| Decisione di contrattare Nel caso delle procedure aperte, “Prima dell’avvio delle procedure di affidamento dei contratti pubblici le stazioni appaltanti e gli enti concedenti, con apposito atto, adottano la decisione di contrarre individuando gli elementi essenziali del contratto e i criteri di selezione degli operatori economici e delle offerte”. Come sempre sostenuto da chi scrive, la procedura di affidamento non si apre con la “determina a contrattare”: essa è e resta atto ad effetti esclusivamente interni, volto in particolare a costituire un vincolo, sempre interno e ancora solo prenotato, al bilancio, in vista delle future obbligazioni. Come chiarisce l’allegato I.3., all’articolo 3 “I termini decorrono dalla pubblicazione del bando di gara o dall’invio degli inviti a offrire”. | Decisione di contrattare Nel caso degli affidamenti diretti, il codice non prevede da nessuna parte alcun termine e al comma 2 dell’articolo 17 ripropone la deleteria disposizione, contraria in ogni sua parte alla disciplina contabile pubblica, che ammette il provvedimento a contrattare a posteriori: “In caso di affidamento diretto, l’atto di cui al comma 1 individua l’oggetto, l’importo e il contraente, unitamente alle ragioni della sua scelta, ai requisiti di carattere generale e, se necessari, a quelli inerenti alla capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale”. E’ qui che si differenziano in modo significativo le procedure. |
| Procedura da seguire Occorre rispettare i termini fissati dall’allegato I.3. Per la procedura aperta sono 9 mesi nel caso di offerta economicamente più vantaggiosa (a meno delle possibile proroghe) e 5 mesi, nel caso di minor prezzo. Occorre precisare che si tratta di termini massimi e non minimi: è perfettamente possibile, dunque, svolgere la procedura in tempi inferiori. Poiché i termini decorrono dalla pubblicazione del bando, essi ricomprendono la durata della pubblicazione. | Procedura da seguire L’allegato I.3 non fissa alcun termine, nemmeno i 2 mesi previsti dall’articolo 1 del d.l. 76/2020. L’assenza di una specificazione espressa di termini da seguire dipende dalla circostanza che il codice consente, come visto sopra, commettendo un gravissimo errore sul piano contabile, di adottare il provvedimento a contrattare dopo che il contraente sia già stato individuato. Tuttavia, una procedura non può non essere seguita, per quanto non codificata e fissata in forme e termini precisi e predeterminati. Come minimo, occorre che il Rup decida di contattare un certo operatore economico, dopo aver consultato listini di mercato, oppure aver preso a riferimento affidamenti precedenti aventi medesimo oggetto anche di altre amministrazioni, o lo abbia estratto da propri elenchi, o abbia chiesto e valutato preventivi. A seguito dell’individuazione dell’operatore, non può non seguire una fase di negoziazione. |
| Acquisizione delle offerte Ai sensi del comma 1 dell’articolo 71, “Il termine minimo per la ricezione delle offerte è di trenta giorni dalla data di trasmissione del bando di gara ai sensi dell’articolo 84”. Ma, tale termine si può ridurre a quindici giorni, se: ricorrano ragioni di urgenza, specificamente motivate, sia stato pubblicato un avviso di pre-informazione di cui all’articolo 81 che non sia stato usato come mezzo di indizione di una gara. | Acquisizione delle offerte Non trattandosi di una gara, non si acquisiscono offerte nell’ambito di una competizione selettiva. In ogni caso, un affidamento diretto fatto come si deve, non può mancare dell’esame delle proposte dell’operatore economico, corredato da controproposte (negoziazione), finalizzate al consolidamento dell’accordo contrattuale sul quale entrambe le parti siano disponibili al mutuo consenso, necessario per la successiva sottoscrizione. |
| Inversione procedimentale – Verifica idoneità dell’operatore economico Ai sensi dell’articolo 107, comma 3, del codice, “Nelle procedure aperte, la stazione appaltante può disporre negli atti di gara che le offerte siano esaminate prima della verifica dell’idoneità degli offerenti. Tale facoltà può essere esercitata dopo la scadenza del termine per la presentazione delle offerte. Se si avvale di tale possibilità, la stazione appaltante garantisce che la verifica dell’assenza dei motivi di esclusione e del rispetto dei criteri di selezione sia effettuata in maniera imparziale e trasparente”. Si tratta di un sistema che consente di velocizzare al massimo la procedura e limitare poi l’idoneità degli offerenti al solo aggiudicatario | Inversione procedimentale – Verifica idoneità dell’operatore economico Non si dà luogo a nessuna inversione procedimentale, perché si tratta di affidamento diretto. Tuttavia, la verifica dell’idoneità dell’operatore economico è necessaria, in quanto costituiscono fondamento dell’affidamento diretto i “requisiti di carattere generale e, se necessari, a quelli inerenti alla capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale”. |
| Conclusione della procedura Entro i già citati termini di cui all’allegato I.3 | Conclusione della procedura La procedura, sia pur condotta in modalità non codificate, si conclude in ogni caso con un provvedimento che: può coincidere con la deleteria determinazione a contrattare “a babbo morto” prevista dal comma 2 dell’articolo 17;può essere un provvedimento che approvi l’affidamento diretto, susseguente ad un provvedimento a contrattare che comunque la stazione appaltante stabilisca di adottare egualmente per l’avvio della procedura informale |
| Proposta di aggiudicazione Il seggio di gara nel caso del minor prezzo o la commissione, nel caso dell’offerta economicamente più vantaggiosa, chiude i lavori con la proposta di aggiudicazione. | Proposta di aggiudicazione Tale fase manca del tutto, perché si esaurisce nella fase precedente. |
| Aggiudicazione L’organo competente a disporre l’aggiudicazione esamina la proposta, e, se la ritiene legittima e conforme all’interesse pubblico, dopo aver verificato il possesso dei requisiti in capo all’offerente, dispone l’aggiudicazione, che è immediatamente efficace. | Aggiudicazione Anche tale fase coincide con la conclusione della procedura. |
| Stand still Trattandosi di contratti sotto soglia, non è operante il termine di cui all’articolo 18, comma 3, del codice. | Stand still Trattandosi di contratti sotto soglia, non è operante il termine di cui all’articolo 18, comma 3, del codice. |
| Stipulazione del contratto Divenuta efficace l’aggiudicazione, cioè una volta adottato il provvedimento che la dispone, e fatto salvo l’esercizio dei poteri di autotutela, la stipula del contratto ha luogo entro i successivi sessanta giorni anche in pendenza di contenzioso. Anche in questo caso, si tratta di termini massimi e non minimi, perfettamente anticipabili nel tempo. | Stipulazione del contratto E’ possibile sottoscrivere il contratto subito o entro termini che le parti abbiano concordato discrezionalmente e liberamente, nella fase di negoziazione. |
Solo in apparenza il prospetto di confronto può sortire l’effetto di una maggiore velocità e semplicità dell’affidamento diretto.
Se analizziamo bene la procedura ordinaria, si possono stimare i tempi, successivi all’adozione della determinazione a contrattare in 15 giorni per la ricezione delle offerte; diciamo 5 giorni lavorativi per valutare le offerte adottando il criterio del minor prezzo e l’inversione procedimentale e produrre la proposta di aggiudicazione; 10 giorni circa per verificare i requisiti, utilizzando AvcPass, termine ulteriormente riducibile una volta attivo finalmente il fascicolo informatico dell’operatore economico; 1 giorno per adottare la determinazione di aggiudicazione; 10 giorni per quantificare i diritti di rogito (operazione in realtà realizzabile in parallelo alla fase precedente) e convocare la ditta per la sottoscrizione.
Insomma, se il progetto è realizzato bene e non richieda il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, è possibile sottoscrivere il contratto con l’operatore economico in una quarantina di giorni successivi alla pubblicazione del bando.
Utilizzando l’affidamento diretto, un minimo di tempo per l’istruttoria necessaria è dovuto. Intanto, ai sensi dell’articolo 48, comma 2, occorre l’accertamento espresso dell’inesistenza di un interesse trasfrontaliero: diciamo 2 giorni lavorativi almeno? Poi, come detto, occorre comunque costruire un’istruttoria che dia conto di come si sceglie l’operatore economico, visto che le ragioni della scelta debbono essere esplicitate dal provvedimento di cui all’articolo 17, comma 2, del codice: una decina di giorni non sono necessari? E per concordare in modo chiaro e definito i termini della negoziazione, altri 5 giorni non servono? E per adottare il provvedimento finale, coincidente con l’affidamento, un altro giorno non ci vuole almeno? Ma, ai fini dell’affidamento occorre comunque verificare i requisiti di idoneità dell’affidatario: è bene verificarli prima di stipulare il contratto. Quella decina di giorni serve sempre e può essere risparmiata se tale verifica sia attivata in parallelo con la negoziazione, anche se prudenza vorrebbe che prima si verifichino i requisiti e poi si contratti l’affidamento diretto: dunque quei 5-10 giorni vanno a sommarsi. Prevediamo sempre altri 10 giorni tra liquidazione dei diritti e convocazione ai fini della stipula, oppure 3-5 giorni lavorativi per lo scambio delle condizioni contrattuali secondo gli usi del commercio: la somma totale è pressappoco di 30-32 giorni, forse 25, riducendo all’osso o velocizzando moltissimo alcuni passaggi.
Ora, 25-30 giorni al confronto di 9 o 5 mesi, termini massimi della procedura aperta, sono certo ben pochi. Ma poiché nel sottosoglia è perfettamente possibile programmare una procedura ordinaria di durata di una quarantina di giorni, non si venga a dire che ciò comprometta la “tempestività” e il “risultato”, specie laddove la PA possa evidenziare motivi di opportunità (quali, ad esempio, la forte tensione concorrenziale del mercato relativo alla prestazione) tali da sconsigliare un affidamento diretto.
Se, poi, tale procedura ordinaria sotto soglia sia oggetto della programmazione, non si vede proprio quale soggetto possa far valere in giudizio l’assunta illegittimità per l’inesistente divieto di utilizzare le procedure ordinarie nel sottosoglia.
Divieto inesistente non solo per le ragioni qui esposte, e qui approfondite, ma anche perché l’ordinamento amministrativo, come è noto, è fatto di precetti tipici ed espressi: nessun divieto è possibile estrarre per via interpretativa, ma va disposto in modo assolutamente chiaro anche per delimitare con assoluta certezza i confini dell’applicazione.
Ma, torniamo alla presunta illegittimità. Quale interesse a ricorrere potrebbe essere ammissibile dal Tar? Quello di una ditta che vanti un diritto all’affidamento diretto? O un interesse a negoziare? Il primo diritto non esiste, il secondo è perseguibile banalmente presentando offerta. Chi potrebbe, allora, evidenziare l’illegittimità? La Corte dei conti? E quale sarebbe il danno? Un “ritardo” di 15 giorni? Ancora, chi potrebbe scatenare azioni giudiziarie? Quel componente dell’organo di governo che avrebbe preferito veder affidare il contratto al parente, al sodale, al portatore di voti?
Due settimane in più in un “progetto” che parte dalla programmazione, passa per la progettazione e redazione del capitolato, per la fase di affidamento (che è pur sempre circa il 12% della durata complessiva, secondo le stime della Banca d’Italia, ma soprattutto secondo l’esperienza comune di ogni addetto) e giunge all’esecuzione, nemmeno si sentono. Si può investire i pochi giorni per assicurarsi prestazioni ben progettate e scongiurando distorsioni al mercato, o scegliere l’affidamento diretto perchè “bello”, sulla base di una pessima progettazione e per tale ragione giungendo ad un’esecuzione magari sofferta, dilazionata e contenziosa. Rischio, quest’ultimo, ovviamente retrostante anche alle procedure ordinarie. E perchè, questo? Perchè il “risultato” non sta nella modalità di individuazione del contraente: certo, come direbbe Catalano, è meglio una procedura breve ma molto efficace, che una procedura molto lunga e del tutto inefficace; tuttavia, la garanzia del risultato finale, come nell’esempio fatto, la costruzione della scuola, sta in un progetto ben redatto, completo, che calcoli bene materiali, strutture, cementi, organizzazione del cantiere, personale occorrente, costi della sicurezza, costi del personale, tempistiche di realizzazione, e si coordini con gli uffici finanziari per verificare le coperture, le modalità dell’impegno, della contabilità armonizzata e garantisca puntualità nei Sal, nell’emissione dei certificati di pagamento e nella liquidazione delle fatture. Di fronte a questi, che sono gli elementi costituenti il cuore di un appalto, l’attenzione che il codice induce ad attribuire al sistema di affidamento è solo fuorviante, una distorsione di prospettiva. Abituiamoci a calcolare i tempi del “progetto” del quale il Rup è responsabile tracciando come dead line la conclusione del lavoro, del servizio o della fornitura: l’affidamento è solo un apostrofo rosa tra un buon progetto e una buona realizzazione, o anche tra un pessimo progetto ed una devastante realizzazione, non potendo incidere in alcun modo nè sull’uno, nè sull’altro aspetto, che costituiscono la vera essenza, il vero “risultato”.