Procedure emergenziali ed affidamenti diretti: si conferma che non sono obbligatori, le procedure ordinarie sempre possibili

La sentenza del Tar Piemonte, sezione II, 3.5.2023, n. 405, non fa che confermare quanto chi scrive sostiene da sempre e da subito: il d.l. 76/2020 non può essere inteso come norma che obbliga ad utilizzare le procedure emergenziali.

Risulta davvero incomprensibile come parte della dottrina possa aver sostenuto la tesi opposta, avente il vizio visibilissimo sul piano tecnico-giuridico di non considerare che le norme in deroga non aboliscono quelle derogate, le quali, quindi, restano perfettamente applicabili sulla base delle scelte discrezionali dell’amministrazione. Il Tar Piemonte, esattamente su questa linea, precisa: “L’art. 1, comma 2, D.L. n. 76/2020, infatti, ha introdotto previsioni derogatorie con finalità acceleratorie, funzionale al rapido affidamento degli appalti di valore inferiore alla soglia comunitaria, riscrivendo, con efficacia limitata nel tempo, la regolamentazione dell’affidamento diretto e della procedura negoziata di cui all’art. 36, comma 2, del D.Lgs. n. 50/2016. Non revocando o sospendendo la disciplina ordinaria, la norma in rilievo non ha sottratto alla discrezionalità della stazione appaltante la scelta della procedura di aggiudicazione, né ha escluso la possibilità che la stessa decida di adottare, anche per gli affidamenti di valore inferiore alla soglia comunitaria, il modello della procedura aperta (cfr. TAR Sicilia, Palermo, Sez. III, 14.05.2021, n. 1536)”.

Detto Tar ha quindi, condivisibilmente quanto inevitabilmente, rigettato il ricorso presentato da un operatore economico, secondo il quale la stazione appaltante non avrebbe dovuto e potuto utilizzare il sistema della procedura aperta nel sottosoglia.

Stefano Usai, alla luce di questa giurisprudenza, pone il problema di quel che accadrà a partire dall’1.7.2023, nell’articolo pubblicato su NT+ del 5.6.2023 dal titolo “Nuovo codice, dal 1° luglio scattano i limiti alle gare nel sottosoglia”.

L’Autore osserva argutamente che l’articolo 50 del d.lgs 36/2023 non è certo una norma di deroga, come invece sono gli articoli 1 e 2, del d.l. 70/2020, alla disciplina generale; nè, nel disciplinare le procedure sotto soglia, l’articolo 50 contiene una norma contenente in modo espresso la salvezza della possibilità di utilizzare, comunque, le procedure aperte o ristrette e, comunque, “ordinarie” nel sottosoglia.

Dunque, le indicazioni del Tar Piemonte non si attagliano alla rinnovata disciplina degli appalti, efficace a partire dal 1°luglio.

Questo significa, allora, che una volta efficace il nuovo codice nel sottosoglia sarà sempre obbligatorio utilizzare l’affidamento diretto o le procedure negoziate semplificate?

Lo abbiamo già evidenziato: non è in alcun modo possibile sostenere, anche nell’efficacia del d.lgs 3672023, che nel sotto soglia non sia legittimo utilizzare le procedure ordinarie.

Oltre alle argomentazioni, di per sè decisive, illustrate nell’articolo richiamato nel precedente link, altre se ne evidenziano, semplicemente esaminando i principi enunciati dal codice.

A partire da quello del risultato:

1. Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti perseguono il risultato dell’affidamento del contratto e della sua esecuzione con la massima tempestività e il migliore rapporto possibile tra qualità e prezzo, nel rispetto dei principi di legalità, trasparenza e concorrenza.
2. La concorrenza tra gli operatori economici è funzionale a conseguire il miglior risultato possibile nell’affidare ed eseguire i contratti. La trasparenza è funzionale alla massima semplicità e celerità nella corretta applicazione delle regole del presente decreto, di seguito denominato «codice» e ne assicura la piena verificabilità.
3. Il principio del risultato costituisce attuazione, nel settore dei contratti pubblici, del principio del buon andamento e dei correlati principi di efficienza, efficacia ed economicità. Esso è perseguito nell’interesse della comunità e per il raggiungimento degli obiettivi dell’Unione europea.

E’ fin troppo facile constatare come l’Unione Europea nemmeno consideri lontanamente l’affidamento diretto come strumento utile per perseguire i propri interessi ed il raggiungimento degli obiettivi, talmente in contrasto si pone con i principi del Trattato di libera circolazione di lavoro, merci ed impresa e la connessa concorrenza.

La quale concorrenza, ammette lo stesso codice, è il principio meglio funzionale a conseguire il miglior risultato possibile.

E a proposito del risultato, come non è risultato di per sè “fare la gara”, allo stesso tempo non è risultato di per sè “fare presto”.

La tempestività, sarebbe bene comprenderlo una volta e per sempre, non è fare in fretta o gestire a perdifiato le procedure: la tempestività consiste in due elementi: 1) comprendere tempestivamente i bisogni e, quindi, programmare gli appalti per tempo ed evitare che i bisogni restino troppo a lungo inevasi; 2) rispettare i tempi della programmazione.

Non è tempestivo l’appalto che si concluda in fretta e furia, ma quello realizzato entro i cronoprogrammi della programmazione generale e dello specifico contratto.

Pertanto, le amministrazioni conservano totalmente la discrezionalità amministrativa di apprezzare gli interessi in gioco e ritenere che anche nel sottosoglia sia opportuna una procedura aperta, invece dell’affidamento diretto, quando è notorio che vi sia una forte concorrenza tra molteplici ditte operanti nel mercato, oppure quando dall’istruttoria preliminare all’affidamento diretto emerga che i preventivi esaminati, o gli affidamenti di altre PA aventi stesso oggetto o, ancora, i listini pubblici non siano in grado di soddisfare appieno le esigenze, insomma quando una gara aperta al mercato dia comunque maggiori garanzie di reperimento dell’operatore economico più attrezzato e di convenienza economica, rispettando le tempistiche della programmazione e dell’allegato I.10 al codice.

L’articolo 50 non può essere letto come “divieto” di espletare procedure aperte anche nel sottosoglia, ma solo come codificazione degli affidamenti nel sottosoglia, ferma restando sempre e comunque la piena discrezionalità della scelta dei sistemi di gata, scelta, per altro, che non appare in alcun modo sindacabile dagli operatori economici e dai giudici amministrativi.