Salvo eccezioni, da motivare debitamente, non è possibile individuare i concorrenti da invitare nelle procedure negoziate mediante sorteggio o criterio cronologico. Lo ha chiarito l’ANAC nel parere n. 3388/2024.
Il caso esaminato
L’Autorità è intervenuta in sede di controllo a seguito di segnalazioni relative ad una procedura negoziata di lavori di riqualificazione di un’area comunale.
Il criterio di selezione degli operatori economici prescelto dal Comune, quale quello dell’ordine cronologico di arrivo delle manifestazioni d’interesse, non risulta conforme alle disposizioni di cui al Decreto Legislativo 31 marzo 2023, n. 36.
Inoltre, per la procedura negoziata non risulta nemmeno rispettato il principio di rotazione degli affidamenti così come previsto dall’art. 49, del Decreto Legislativo 31 marzo 2023, n. 36.
Il RUP della gara giustificava la scelta degli operatori con i quali era stata instaurata la procedura negoziata anche sulla base della localizzazione territoriale dell’impresa. Ma anche questa è una modalità non conforme a normativa.
Il divieto di utilizzo di criteri cronologici
L’Autorità ha fatto notare, in primo luogo, che il criterio di selezione degli operatori economico da invitare basato sull’ordine cronologico di arrivo delle manifestazioni d’interesse, non risulterebbe conforme alle disposizioni del d.lgs. 31 marzo 2023 n. 36 in quanto non idoneo a soddisfare i requisiti di oggettività e coerenza con l’oggetto e la finalità dell’affidamento né apparrebbe conforme ai principi di concorrenza, non discriminazione, proporzionalità e trasparenza, determinando un limite di accesso alla procedura negoziata senza bando, fondato essenzialmente su un criterio del tutto casuale, non coerente con la ratio delle norme.
Nello stesso modo, neppure il criterio della diversa dislocazione territoriale della sede legale delle imprese invitate appare conforme a normativa.
L’ANAC ha richiamato il Comunicato il presidente della medesima Autorità del 5 giugno 2024. Il predetto Comunicato ha chiarito che l’art. 50, comma 2 del d.lgs. 36/2023 stabilisce espressamente il divieto di utilizzo del sorteggio o di altro metodo di estrazione casuale per l’individuazione degli operatori economici da invitare alle procedure negoziate, ammettendone la possibile deroga soltanto in “presenza di situazioni particolari e specificamente motivate nei casi in cui non risulti praticabile nessun altro metodo di selezione degli operatori”.
Nello stesso senso dispongono l’art. 2 comma 3 e l’art. 3 comma 4 dell’Allegato II.1 al Codice per i quali il ricorso al sorteggio è da ritenersi consentito soltanto “in casi eccezionali” ed in presenza “di oneri assolutamente incompatibili con il celere svolgimento della procedura”.
Prosegue il Comunicato chiarendo che anche “il ricorso al criterio cronologico per la possibile selezione degli operatori economici da invitare alla procedura negoziata presenta criticità forse maggiori rispetto all’utilizzo del sorteggio, in quanto lo stesso espone al rischio – soprattutto nel caso di utilizzo di Elenchi – di offerte concordate nonché di possibili fenomeni corruttivi e concussivi, stante la possibilità di informare anticipatamente alcuni concorrenti della data di avvio dell’indagine di mercato, in modo tale da porli in condizione di presentare l’offerta per primi o comunque tra i primi. Al pari del criterio del sorteggio, il criterio cronologico può, pertanto, ammettersi soltanto in circostanze eccezionali e residuali, nei limiti ed alle condizioni previste dal Codice, quando l’utilizzo di criteri obiettivi è impossibile o comporta oneri che ostacolano lo svolgimento rapido della procedura”.
Pertanto, sia il sorteggio o altro metodo di estrazione casuale sia il criterio cronologico rientrano nel divieto di cui all’art. 50, comma 2 del d.lgs. 36/2023 e, dunque, non risultano in generale idonei a garantire la legittima individuazione degli operatori economici ad essere invitati alle procedure negoziate, a meno di specifica motivazione circa situazioni eccezionali e residuali, che non risultava fosse stata espressa nel caso specifico e che, comunque, non appariva sussistere.
Il divieto di utilizzo di criteri basati sulla localizzazione territoriale
Ulteriore criticità rilevata nell’operato della Stazione appaltante è stata riscontrata in merito alla scelta di circoscrivere la quasi totalità degli inviti (4 su 5) ad imprese aventi sede legale in una specifica regione, in deroga ai principi di uguaglianza, non discriminazione, par condicio e concorrenza previsti nel Codice.
L’Autorità ha rammentato che l’art. 50 comma 1 lett. c) del d.lgs. 36/2023 non prevede più ”la diversa dislocazione territoriale delle imprese invitate” richiamata dall’art. 1, comma 2 del DL16 luglio 2020, n. 76, conv. in l. 11 settembre 2020, n. 120.
Introducendo quindi limitazioni di tipo territoriale, non più previste dalla norma, l’operato della stazione appaltante rischia di essere produttivo di quegli stessi effetti discriminatori ratione loci che – con consolidato orientamento – l’Autorità (la giurisprudenza) censurano in quanto lesivi dei principi di uguaglianza, non discriminazione, parità di trattamento e concorrenza.
Con nota prot. 36397 del 12 maggio 2023 (fasc. 5705/2022) il Presidente dell’Autorità chiariva che “la diversa dislocazione territoriale delle imprese invitate” rappresenta un criterio derogatorio alle norme del codice degli appalti in quanto introducendo limitazioni di tipo territoriale potrebbero prodursi “gli stessi effetti discriminatori che con consolidato orientamento, la giurisprudenza e l’ANAC censurano in quanto lesivi dei principi di uguaglianza, non discriminazione, parità di trattamento e concorrenza” (nota a firma Presidente prot. ANAC n. 63825 del 3.8.2022).
Del resto, non erano stati neppure fornite, dalla stazione appaltante, valide ragioni di tale scelta.
Il mancato rispetto del principio di rotazione
Secondo l’Autorità, costituiva ulteriore profilo di criticità la mancata applicazione del principio di rotazione degli affidamenti e degli inviti.
L’ANAC ha rammentato che l’art. 49 del d.lgs. 36/2023 stabilisce che la rotazione opera solo a carico del soggetto che abbia conseguito la precedente aggiudicazione (il comma 2 fa riferimento al “contraente uscente”), escludendo, invece, dal divieto coloro che erano stati soltanto invitati alla precedente procedura negoziata, senza conseguire poi l’aggiudicazione.
La norma non ripropone il riferimento ai “tre anni solari” espressamente previsto nelle linee Guida ANAC n. 4, e non indica nemmeno alcun diverso arco temporale, dovendo il contraente uscente di fatto “saltare un turno” prima di poter legittimamente conseguire un nuovo affidamento da parte della stessa stazione appaltante.
Rammenta l’ANAC che anche il nuovo codice prevede la possibilità di una deroga al divieto di invito del contraente uscente: infatti il comma 4 dell’art. 49 citato prevede che il contraente uscente può essere reinvitato o essere individuato come affidatario diretto “in casi motivati dalla struttura del mercato e dalla effettiva assenza di alternative”.
Pertanto, laddove non si ravvisi in concreto una “sostanziale alterità qualitativa” della prestazione (stessa categoria di opere), oggetto di affidamento, come pare ricavabile alla luce degli atti, trattandosi sempre di lavori stradali, sarebbe stato onere della stazione appaltante fornire adeguata e puntuale motivazione in ordine alle ragioni dell’ammessa deroga al principio di rotazione.
Conclusioni
Alla luce di quanto sopra esposto, l’ANAC ha confermato i profili di anomalia e le criticità prospettati nelle suddette segnalazioni, risultando l’operato del Comune non in linea con i principi generali espressi in materia di criteri per la selezione degli operatori economici da invitare alla procedura negoziata senza bando ed in materia di rotazione.