Una concessione di un punto ristoro in un ufficio pubblico, non rientra nel campo di applicazione del codice dei contratti.
Nonostante vi sia un orientamento anche giurisprudenziale vastissimo e maggioritario secondo il quale si tratterebbe di una concessione di servizio pubblico, tale ricostruzione non appare persuasiva.
Da ultimo, anche l’ufficio di supporto del Mit, col parere 3929/2025 aderisce alla tesi secondo la quale il contratto con le imprese di «vending» relativo ai distributori di alimenti e bevande sarebbe una concessione di servizi.
Si legge, infatti: “La concessione di spazio pubblico è istituto diverso e non compatibile con l’esigenza di un ente di dotare i propri dipendenti della possibilità di disporre di alimenti e bevande. Il contratto prospettato è una concessione di servizi. Trova applicazione l’art. 187 del Codice dei contratti pubblici. Sul punto, a nulla rileva il principio del risultato, né il principio della fiducia. Rileva invece in principio di accesso al mercato, di cui all’art. 3 del Codice dei contratti pubblici, norma che sarebbe disattesa e deviata ove si applicasse l’istituto della concessione di spazio alla fattispecie in oggetto”.
L’errore interpretativo risiede proprio nella configurazione della fattispecie in esame alla stregua di concessione di servizi e che induce moltissime amministrazioni ad adeguarsi a questa estesa linea nella gestione operativa.
A ben vedere, si crea una evidente confusione tra concessione di servizi e concessioni di immobili patrimoniali a fini di utilizzo commerciale.
Verifichiamo i molti elementi che dovrebbero far propendere per l’idea che nel caso di specie si tratti semplicemente di concessione di spazi di aree pubbliche con autorizzazione all’esercizio commerciale.
In primo luogo, occorre capire quali sono le concessioni disciplinate dal d.lgs 36/2023. L’articolo 1, comma 2, dell’Allegato I.1, alla lettera c) definisce “«contratti di concessione» o «concessioni», i contratti a titolo oneroso stipulati per iscritto a pena di nullità in virtù dei quali una o più amministrazioni aggiudicatrici o uno o più enti aggiudicatori affidano l’esecuzione di lavori o la fornitura e la gestione di servizi a uno o più operatori economici, ove il corrispettivo consista unicamente nel diritto di gestire i lavori o i servizi oggetto dei contratti o in tale diritto accompagnato da un prezzo;”.
La concessione è concepita come sistema alternativo a quello dell’appalto. Si tratta pur sempre dell’esternalizzazione di una prestazione che dovrebbe essere resa dall’amministrazione, la quale sceglie di non realizzarla direttamente, bensì di affidarla ad un appaltatore, anzi, ad un concessionario.
Il negozio giuridico è sinallagmatico: a fronte della prestazione resa dal concessionario all’utenza, così contribuendo a perseguire l’interesse pubblico di competenza del concedente, quest’ultimo consente al concessionario di ottenere il guadagno gestendo i servizi ed introitando interamente i corrispettivi.
Scopriamo, quindi, che il codice dei contratti costruisce il negozio giuridico come un contratto a prestazioni corrispettive, nel quale la PA concedente assume il ruolo di parte obbligata al corrispettivo, che nella concessione si trasforma nell’assunzione da parte del concessionario del diritto di gestire e conseguentemente introitare tariffe o proventi gestionali. Che la PA sia parte “passiva” del rapporto è confermato da un elemento decisivo: il diritto alla gestione può essere accompagnato da un prezzo, erogato dalla PA.
Il secondo elemento caratterizzante la concessione è l’assunzione del rischio operativo nella gestione del servizio. Il rischio operativo è definito dall’articolo 177, commi da 1 a 3, del d.lgs 36/2023[1].
Nella sostanza, si tratta del rischio legato alla gestione dei lavori o dei servizi sul lato della domanda o sul lato dell’offerta o di entrambi; questo va a carico del concessionario, che, dunque:
- in condizioni operative normali, quando non si manifestano eventi non prevedibili, si possa garantire il recupero degli investimenti effettuati o dei costi sostenuti per la gestione dei lavori o dei servizi oggetto della concessione, maturando anche il margine di progitto;
- in condizioni di mercato particolari, si esponga alle fluttuazioni del mercato, sicchè possa andare incontro a perdite non sia puramente nominali o trascurabili.
Il rischio operativo è connesso, quindi, a costi ed investimenti (che nella gara vanno esposti in un piano finanziario) affrontati dal concessionario per rendere il servizio esternalizzato dalla PA. Un servizio, torniamo a ribadirlo, che dovrebbe essere prodotto dalla PA stessa, ma che essa sceglie di affidare ad operatori economici del mercato.
Nel caso di un punto di ristoro con distributori di alimenti e bevande, ma anche di un bancone-bar, si è in presenza dello svolgimento di una funzione alla quale deve adempiere una PA?
Ovviamente no. A meno che non si tratti di servizi di ristorazione. Fattispecie sicuramente non rientrante nel caso di specie.
Manca del tutto, quindi, il presupposto fondamentale: la necessità di rendere al pubblico un servizio caratterizzato da uno specifico orientamento al mercato, soggettivamente di competenza della PA, mediante l’interposizione di un concessionario che si accolla il rischio operativo.
Come evidenziato sopra, invece, si tratta semplicemente di concedere ad un imprenditore del “vending” di disporre di spazi ove collocare i distributori, per permettergli lo svolgimento della propria attività commerciale: si tratta solo e soltanto della concessione di spazi degli uffici, l’occupazione insomma di metrature cubiche, ove consentire ad un esercente la vendita di bevande e alimentari.
Non è un servizio a carico della PA; non si vede quale piano finanziario possa essere elaborato per simile fattispecie, visto che consiste nella concessione di spazi finalizzati all’esercizio di attività commerciale.
Soprattutto, non v’è traslazione di rischio: visto che la PA non deve rendere la prestazione, non si vede quale rischio imprenditoriale sarebbe tenuta ad assumere, se non lo addossasse al concessionario. Ed è per questa ragione che la PA, lungi dal poter integrare gli introiti acquisiti dal concessionario con la vendita al pubblico mediante un “prezzo”, esattamente al contrario pretende generalmente dall’operatore economico il pagamento di un “canone concessorio”.
La presenza del canone a carico dell’operatore economico evidenzia che la PA invece di parte passiva è parte attiva della concessione e conferma il carattere patrimoniale della stessa: il canone è versato a fronte dell’occupazione dei locali.
C’è, oltre tutto, da ricordare che nel vocabolario comune degli appalti un servizio simile ad un punto di ristoro non è contemplato. Le concessioni possono limitarsi appunto alla ristorazione dei dipendenti mediante mensa.
[1] Art. 177. (Contratto di concessione e traslazione del rischio operativo)
“1. L’aggiudicazione di una concessione comporta il trasferimento al concessionario di un rischio operativo legato alla realizzazione dei lavori o alla gestione dei servizi e comprende un rischio dal lato della domanda dal lato dell’offerta o da entrambi. Per rischio dal lato della domanda si intende il rischio associato alla domanda effettiva di lavori o servizi che sono oggetto del contratto. Per rischio dal lato dell’offerta si intende il rischio associato all’offerta dei lavori o servizi che sono oggetto del contratto, in particolare il rischio che la fornitura di servizi non corrisponda al livello qualitativo e quantitativo dedotto in contratto.
2. Si considera che il concessionario abbia assunto il rischio operativo quando, in condizioni operative normali, non sia garantito il recupero degli investimenti effettuati o dei costi sostenuti per la gestione dei lavori o dei servizi oggetto della concessione. La parte del rischio trasferita al concessionario deve comportare una effettiva esposizione alle fluttuazioni del mercato tale per cui ogni potenziale perdita stimata subita dal concessionario non sia puramente nominale o trascurabile. Ai fini della valutazione del rischio operativo deve essere preso in considerazione il valore attuale netto dell’insieme degli investimenti, dei costi e dei ricavi del concessionario.
3. Il rischio operativo, rilevante ai fini della qualificazione dell’operazione economica come concessione, è quello che deriva da fattori esterni, non soggetti al controllo delle parti. Non rilevano i rischi connessi a cattiva gestione, a inadempimenti contrattuali dell’operatore economico o a cause di forza maggiore”.