Ragioni dell’illegittimità della selezione cronologica nelle procedure negoziate

Il parere Mit 3 giugno 2024, n. 2597 conferma quanto già indicato dalla giurisprudenza, tornando a sottolineare l’illegittimità di una selezione degli operatori su base cronologica, tale modo di operare è all’evidenza semplicemente assurdo e contrario ad ogni logica.
Non è un sistema lasciato alla causalità. Il sorteggio ha il pregio di prendere in considerazione tutti gli operatori economici che hanno manifestato interesse e lascia alla casualità la selezione di alcuni tra i tanti.
La scelta degli operatori fondata sulla maggiore velocità nel presentare la manifestazione di interesse semplicemente chiude illegittimamente il mercato anche a partecipanti che col sorteggio avrebbero una certa chance, per una ragione del tutto priva di senso, la misurazione del tempo impiegato a presentare una domanda: tempo che non può non mettere a parità di condizioni sia chi invii la manifestazione di interesse nel primo millesimo di secondo del tempo disponibile, sia chi la presenti nell’ultimo millesimo utile. Non è certo il “ritardo” nella presentazione della domanda una ragione logica, utile e plausibile per non permettere all’operatore di andare alla fase successiva della scelta.
Per altro, il sorteggio non è affatto vietato dal codice: è espressamente ammesso, nel rispetto delle condizioni indicate dalla norma, cioè la presenza di situazioni particolari e specificamente motivate, nei casi in cui non risulti praticabile nessun altro metodo di selezione degli operatori.
Il criterio cronologico semplicemente rivela la poca volontà o capacità da parte degli operatori della stazione appaltante di profondersi nelle motivazioni tecniche da evidenziare sia per una scelta discrezionale degli operatori da invitare alle negoziate, sia per la decisione di eventualmente ricorrere al sorteggio.
L’utilizzo della maggiore velocità nell’invio della domanda come sistema per selezionare gli operatori, oltre tutto, è per sua stessa natura illegittimo, perchè nemmeno contemplato dalla legge. Troppi operatori (ma, in molti casi, anche i giudici) dimenticano che il diritto amministrativo si fonda sul principio di legalità, che impone la tipicità e nominatività del provvedimento amministrativo. Non è affatto corretto, come purtroppo in tanti ritengono, che quel che non è vietato sia consentito. Nel caso di specie, proprio perchè la legge non contempla il criterio cronologico come metodo per selezionare gli operatori economici, utilizzarlo vuol dire non tenere conto delle due modalità tipizzate: la scelta discrezionale motivata, oppure il sorteggio, se sostenuto da ragioni fondate per utilizzarlo. Le possibilità di selezionare gli operatori economici nelle negoziate sono solo le due tipiche previste dalla legge. Nessuna ulteriore ipotesi di selezione è legittima.
Semmai, la stazione appaltante può decidere di non selezionare alcun operatore economico, invitando tutti: opzione, questa, indirettamente ammessa dall’articolo 49 in merito al principio di rotazione e confermata dalla giurisprudenza ormai maggioritaria.