Introduzione e principali novità rispetto all’art. 80 del Dlgs 50/2016
Il nuovo codice dei contratti pubblici (Dlgs 36/2023) in vigore dal 1° aprile ed efficace a partire dal prossimo 1° luglio, vede una parziale ristrutturazione dell’istituto dei requisiti di ordine generale, ora maggiormente orientata alla semplificazione, grazie allo sviluppo in cinque articoli (dal 94 al 98) in luogo dell’attuale singolo art. 80 del Dlgs 50/2016.
Tra le novità principali troviamo la distinzione tra cause di esclusione “automatiche” e cause di esclusione “non automatiche”.
Le prime corrispondono sostanzialmente all’ art. 80 del Codice del 2016 e non prevedono, in capo alla Stazione Appaltante, alcun margine di apprezzamento valutativo in ordine alla sussistenza dei motivi escludenti, trovando anzi una applicazione diretta.
Al contrario, le cause di esclusione non automatiche – tra cui rientra anche l’illecito professionale, al quale cui tuttavia è stata dedicata una autonoma trattazione all’art. 98 – differiscono dalle prime in quanto ammettono un margine di discrezionalità in merito alla decisione espulsiva. Si sottolinea come queste ultime, in larga parte disciplinate al comma 5 dell’art. 80 del Dlgs 50/2016, sono annoverate sotto la denominazione “non automatiche” rispetto a quella di “facoltative” particolarmente foriera di equivoci ed errate interpretazioni, secondo cui, pur in presenza di un motivo di esclusione (rientrante tra quelli “facoltativi”), la stazione appaltante può stabilire di non disporre l’esclusione dell’operatore economico.
La relazione illustrativa al Codice spiega però che “il potete demandato alla Stazione Appaltante “non riposa in una volizione, ma in un margine di apprezzamento della situazione concreta riconducibile al concetto di discrezionalità tecnica: apprezzata la sussistenza del presupposto enucleato nella disposizione di legge, la scelta espulsiva diviene necessitata. È stato pertanto considerato che l’aggettivo “non automatiche” (peraltro a più riprese utilizzato dalla giurisprudenza comunitaria e nazionale: cfr. Consiglio di Stato ad. plen., 27 maggio 2021, n. 9) meglio rendesse detto concetto, al contempo tracciando un confine chiaro rispetto alle cause di esclusione “automatica” annoverate nell’art. 94 (laddove nessun margine di apprezzamento è rimesso alla stazione appaltante, che deve limitarsi a riscontrarne la sussistenza)”.
Per quanto riguarda l’ambito soggettivo di applicazione dei motivi di esclusione obbligatoria, il cui perimetro era definito dai commi 3 e 4 dell’art. 80 – e ora disciplinato dal comma 3 dell’art. 94 – si assiste al tramonto della c.d. “caccia all’errore”: il legislatore del nuovo Codice ha scelto di eliminare i riferimenti ai soggetti cessati dalla carica nell’anno antecedente la data di pubblicazione del bando/lettera di invito, così come è stato espunto il riferimento al socio di maggioranza in caso di società con un numero di soci pari o inferiore a quattro, superato -alla lettera h) – da un riferimento all’amministratore di fatto. Inoltre – ponendo fine ad una querelle particolarmente impegnativa per la più recente giurisprudenza – è stato rivisto anche il tema del socio persona giuridica (v. orientamenti contrastanti tra tesi che ammettono la verifica dei requisiti sul socio persona giuridica e tesi che invece la escludono, secondo una interpretazione restrittiva dell’art. 80 co3; cfr. CDS n. 7922/2019 con la quale ribadiva la propria posizione secondo cui non è dovuta la dichiarazione in ordine alle cause di esclusione da parte del socio unico persona giuridica “come tale non rimesso al relativo regime di cui all’art. 80 co 3 del Dlgs 50/2016”). Il comma 4 dell’art. 94 stabilisce infatti che nel caso in cui il socio sia una persona giuridica, l’esclusione va disposta se la sentenza o il decreto ovvero la misura interdittiva sono stati emessi nei confronti degli amministratori di quest’ultima.
E’ chiara, in tal senso, la relazione illustrativa, laddove specifica che “Il riferimento agli amministratori sembra corretto in quanto la gestione delle partecipazioni nelle società altrui non rientra nel potere dell’assemblea ai sensi dell’art. 2364 e ss. c.c. mentre rientra nel potere di gestione degli amministratori ai sensi dell’art. 2380 bis, a meno che non sia attribuito dallo statuto ad altro organo”.
Il terzo articolo, il 96, fungendo da cornice all’istituto dei requisiti di ordine generale – è dedicato alla disciplina procedimentale comune a tutti gli “eventi” che portano all’esclusione dell’operatore economico, e a quella relativa all’istituto del self-cleaning.
Novità riguardano, in tale contesto, quanto previsto dal comma 14 dove si chiarisce che, fermo restando gli oneri di comunicazione in capo ai partecipanti in ordine a fatti che potrebbero determinarne l’esclusione, l’omissione di tali informazioni o la non veridicità delle stesse non costituisce, di per sé, causa di esclusione, rilevando invece ai fini della valutazione di inaffidabilità collegata al profilo dell’illecito professionale.
L’art. 97, nell’ottica di una lettura più chiara e sistematica della disciplina della sostituzione / estromissione, regolamenta in modo specifico ciò che concerne i raggruppamenti di imprese.
Come anticipato in premessa, l’art. 98 chiude la trattazione dei motivi di esclusione, concentrandosi in modo autonomo e dettagliato sugli illeciti professionali.
Cause di esclusione automatiche
Si è già detto che poco è stato modificato rispetto all’art. 80 del Codice al momento ancora efficace. Ad eccezione delle esigue variazioni citate nell’introduzione, l’art. 94 co1 del Dlgs 36/2023corrisponde difatti al comma 1 dell’art. 80.
Al comma 2 dell’art. 94 viene previsto -conformemente alla nuova disciplina prevista per il self-cleaning – l’inoperatività della causa di esclusione derivante dall’emissione di una misura interdittiva antimafia, qualora l’operatore economico sia stato ammesso, entro la data di aggiudicazione – al controllo giudiziario ai sensi dell’art. 34-bis del Dlgs 159/2011. I commi 3 e 4, come visto in precedenza, trattano dei soggetti sui cui vanno disposte le verifiche, mentre il comma 5 raggruppa alcuni motivi di esclusione obbligatori fino ad ora sparpagliati nell’art. 80, ovvero in sintesi:
- sanzione interdittiva ex Dlgs 231/2001;
- certificazione ex art. 17 L. 68/99;
- procedure concorsuali;
- iscrizione al casellario informatico ANAC;
- regolarità fiscale e contributiva di natura grave e definitiva (la cui disciplina di dettaglio è contenuta nell’allegato II.10),
- oltre all’introduzione di una specifica causa di esclusione riguardante gli appalti PNRR.
Cause di esclusione non automatiche
I motivi di esclusione non automatici sono rubricati all’art. 95 e, per quanto concerne, l’illecito professionale, all’art. 98. Abbiamo visto come sia più corretto fare riferimento al termine “non automatiche” in luogo di “facoltative”, trattandosi di eventi suscettibili non di una scelta sul procedere o meno all’esclusione da parte dell’Ente appaltante, quanto piuttosto di una preliminare fase di apprezzamento della situazione concreta che deve essere ricondotta al concetto di discrezionalità tecnica. Qualora si accerti la sussistenza del presupposto enunciato dalla disposizione codicistica, l’esclusione diventa inevitabilmente necessaria. In sintesi, le cause non automatiche riguardano:
- gravi infrazioni di norme in materia di salute e di sicurezza sul lavoro; in materia ambientale, sociale e del lavoro;
- Conflitto di interesse;
- Distorsione della concorrenza;
- Le offerte degli operatori economici siano imputabili ad un unico centro decisionale;
- Illecito professionale grave;
- gravi violazioni non definitivamente accertate agli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse o contributi previdenziali, secondo quanto indicato nell’allegato II.10.