Rimane confermata l’illegittimità della clausola della lex specialis che, ai fini della partecipazione ad una gara, limita l’esperienza di un concorrente alle sole prestazioni erogate a favore di pubbliche amministrazioni.
Lo ha confermato l’ANAC nell’atto del Presidente fasc. 1332/2023.
La questione controversa
Nel caso specifico era stata bandita una gara di lavori per l’affidamento di accordo quadro avente ad oggetto la manutenzione reti e servizi del ciclo idrico integrato suddiviso in tre lotti omogenei.
La lex specialis prevedeva una limitazione e valutazione dell’esperienza pregressa dei concorrenti limitata a sole pubbliche amministrazioni.
La questione era stata, pertanto, oggetto di censura.
La stazione appaltante difendeva il proprio operato, sostenendo che la decisione fosse motivata poichè quanto richiesto era destinato ad incidere direttamente sulla qualità delle prestazioni offerte, consentendo di apprezzarne meglio il contenuto e l’affidabilità dell’operatore economico.
La posizione espressa dall’Autorità
Secondo l’Autorità, la clausola inserita negli atti di gara era sicuramente in contrasto con le norme del Trattato UE a tutela della concorrenza, in quanto non sembrava garantire l’apertura del mercato alla concorrenza, atteso che restringeva la valutazione dei pregressi lavori specialistici soltanto ai lavori di manutenzione effettuati “per conto di aziende di gestione del sistema idrico integrato” e non per conto di altri soggetti committenti, con il ragionevole rischio di limitare la possibilità di concorrere alle sole imprese che già stavano eseguendo lavori di manutenzione per la stazione appaltante che aveva indetto la procedura.
La previsione di tale requisito, quindi, secondo l’Autorità, appariva irragionevole e non rispettosa del principio di libera concorrenza, perché restrittiva della partecipazione nel duplice senso, oggettivo (come astratta possibilità di contendersi il mercato in posizione di parità) e soggettivo (per la creazione di posizione di ingiustificato favore di una ristretta rosa di concorrenti, unici in grado di conseguire il massimo punteggio attribuibile in relazione ai criteri contestati).
Inoltre, sempre secondo l’Autorità, gli elementi richiesti non apparivano idonei ad evidenziare le caratteristiche migliorative delle offerte ed a differenziarle a seconda della rispondenza o meno all’interesse pubblico della stazione appaltante, trattandosi di requisiti soggettivi dell’operatore economico.
In sostanza, quanto richiesto esprimeva un requisito soggettivo che qualificava l’operatore sul piano esperienziale, ma che non si correlava ad una specifica caratteristica dell’oggetto del contratto da aggiudicare.
Dunque, i requisiti attinenti l’esperienza pregressa e le certificazioni di qualità rappresentano elementi attinenti alla capacità tecnica dell’impresa e non esprimono la qualità dell’offerta tecnica. Essi sono requisiti meramente soggettivi dell’impresa partecipante e non costituiscono elementi di valutazione strettamente correlati all’oggetto dell’appalto afferenti all’offerta tecnica presentata.
L’Autority ha rammentato, a tale proposito, che l’Autorità, in linea con la giurisprudenza amministrativa, ha da tempo ammesso la possibilità di applicare in maniera attenuata il divieto generale di commistione tra le caratteristiche oggettive della offerta e i requisiti soggettivi della impresa concorrente al verificarsi di due condizioni: che il criterio esperienziale getti luce sulla qualità dell’offerta e che il punteggio assegnato non incida in maniera rilevante sulla determinazione del punteggio complessivo (cfr. delibera ANAC n. 1091 dell’8 novembre 2017 e delibera ANAC n. 261 del 17 marzo 2020).
Allo stesso modo, anche il Consiglio di Stato ha chiarito che “la giurisprudenza amministrativa ha riconosciuto la possibilità di applicare in modo attenuato il tendenziale divieto di commistione tra le caratteristiche oggettive della offerta e i requisiti soggettivi della impresa concorrente, alla duplice condizione: a) che taluni aspetti dell’attività dell’impresa possano effettivamente ‘ illuminare’ la qualità della offerta e b) che lo specifico punteggio assegnato, ai fini dell’aggiudicazione, per attività analoghe a quella oggetto dell’appalto, non incida in maniera rilevante sulla determinazione del punteggio complessivo (in tal senso: Cons. Stato, V, 3 ottobre 2012, n. 5197)” (Cons. Stato sez. V, 22 ottobre 2018 n. 6026).
In conclusione, secondo l’ANAC, dette due condizioni non sembravano sussistere nel caso di specie.