Uno specifico istituto o principio soggetto di essere profondamente inciso dalla legge 1/2026 è quello della separazione delle competenze degli organi di governo, riferite alla programmazione politico amministrativa ed al controllo, da quelle di dirigenti o vertici delle strutture amministrative, limitati alla gestione.
Mettiamo a confronto l’articolo 1, comma 1-ter, della legge 20/1994 prima e dopo la novellazione, nella seguente tabella
| Testo precedente | Testo novellato |
| Nel caso di deliberazioni di organi collegiali la responsabilità si imputa esclusivamente a coloro che hanno espresso voto favorevole. Nel caso di atti che rientrano nella competenza propria degli uffici tecnici o amministrativi la responsabilità non si estende ai titolari degli organi politici che in buona fede li abbiano approvati ovvero ne abbiano autorizzato o consentito l’esecuzione. | Nel caso di deliberazioni di organi collegiali la responsabilità si imputa esclusivamente a coloro che hanno espresso voto favorevole. Nel caso di atti che rientrano nella competenza propria degli uffici tecnici o amministrativi la responsabilità non si estende ai titolari degli organi politici che in buona fede li abbiano approvati ovvero ne abbiano autorizzato o consentito l’esecuzione. Il secondo periodo si interpreta nel senso che la buona fede dei titolari degli organi politici si presume, fino a prova contraria, fatti salvi i casi di dolo, quando gli atti adottati dai medesimi titolari, nell’esercizio delle proprie competenze, sono proposti, vistati o sottoscritti dai responsabili degli uffici tecnici o amministrativi, in assenza di pareri formali, interni o esterni, di contrario avviso. |
Come si nota, la riforma codifica la “buona fede” dell’organo di governo, che si ritiene data e non controversa, ricorrendo le seguenti condizioni:
- non sia provato il contrario (cioè, la mala fede);
- il fatto non sia dovuto a dolo;
- gli atti adottati dagli organi politici sono:
- proposti
- vistati
- sottoscritti
dai responsabili degli uffici titolari della competenza gestionale ed istruttoria;
- non siano espressi pareri formali, interni o esterni, esprimenti un “contrario avviso”;
- ultimo, ma non per importanza, elemento: l’atto o provvedimento rientri nelle competenze dell’organo politico.
Proprio il punto finale è quello di maggiore delicatezza: la scriminante politica opera solo se l’organo di governo risulti aver agito senza dolo e senza mala fede, indotto da una proposta o iniziativa delle strutture amministrative le quali abbiano in tal modo attestato la regolarità giuscontabile, esprimendo un parere favorevole manifesto od omettendo di esprimere un parere contrario, ma solo se tale atto rientri nelle competenze dell’organo di governo.
Conseguentemente, la presunzione di buona fede non risulta operante, continua a non risultare operante, nelle ipotesi in cui l’organo di governo, esorbitando dalle proprie competenze, adotti provvedimenti appartenenti alla sfera della gestione.
Sicchè, gli organi di governo dovrebbero prestare estrema attenzione, ed aspettarsi di ricevere specifica “consulenza” a riguardo, appunto al corretto esercizio delle proprie competenze, perché solo così può scattare la loro esenzione da responsabilità erariale.
Dunque, la deprecata abitudine di sottoporre atti “gestionali” all’approvazione degli organi di governo, spesso sorretta da apodittiche motivazioni di “opportunità” o di “copertura politica”, espone gli organi politici, in teoria, a quella responsabilità erariale alla quale la legge 1/2026 vorrebbe fare scudo.
Ma, le cose sono più complicate di così. Al di là della presunzione di buona fede, occorre considerare anche la definizione restrittiva della “colpa grave” risultante dalla novella: “… Costituisce colpa grave la violazione manifesta delle norme di diritto applicabili, il travisamento del fatto, l’affermazione di un fatto la cui esistenza è incontrastabilmente esclusa dagli atti del procedimento o la negazione di un fatto la cui esistenza risulta incontrastabilmente dagli atti del procedimento. Ai fini della determinazione dei casi in cui sussiste la violazione manifesta delle norme di diritto applicabili si tiene conto, in particolare, del grado di chiarezza e precisione delle norme violate nonché dell’inescusabilità e della gravità dell’inosservanza. Non costituisce colpa grave la violazione o l’omissione determinata dal riferimento a indirizzi giurisprudenziali prevalenti o a pareri delle autorità competenti. In ogni caso è esclusa la gravità della colpa quando il fatto dannoso tragga origine dall’emanazione di un atto vistato e registrato in sede di controllo preventivo di legittimità ovvero dagli atti richiamati e allegati che costituiscono il presupposto logico e giuridico dell’atto sottoposto a controllo. …”.
Nell’ambito dell’assetto delle competenze locali, come è noto, è presente la disposizione dell’articolo 48, comma 2, del d.lgs 267/2000: “La giunta compie tutti gli atti rientranti ai sensi dell’articolo 107, commi 1 e 2, nelle funzioni degli organi di governo, che non siano riservati dalla legge al consiglio e che non ricadano nelle competenze, previste dalle leggi o dallo statuto, del sindaco o del presidente della provincia o degli organi di decentramento; collabora con il sindaco e con il presidente della provincia nell’attuazione degli indirizzi generali del consiglio; riferisce annualmente al consiglio sulla propria attività e svolge attività propositive e di impulso nei confronti dello stesso”.
Si tratta della cosiddetta “competenza generale e residuale”: la giunta, quindi, adotta tutti i provvedimenti non rientranti nelle competenze degli organi gestionali (oltre che di sindaco e consiglio).
Purtroppo, la generalità ed astrattezza dei possibili ambiti residuali di competenza della giunta costituiscono da sempre un elemento di fortissimo dubbio, attestato anche da folta giurisprudenza. E’ la giunta che incarica il legale cui affidare la tutela in giudizio dell’ente? E’ la giunta che approva il progetto esecutivo? E’ la giunta che attribuisce contributi a terzi o comunque benefici economici? E’ la giunta che incarica professionisti esterni per attività di consulenza, studio o ricerca? E’ la giunta che incarica i dirigenti a contratto ai sensi dell’articolo 110 del d.lgs 267/2000 o i componenti dello staff politico ai sensi dell’articolo 90 del d.lgs 267/2000? E’ la giunta che decide le transazioni anche stragiudiziali? E’ la giunta che adotta l’atto di costituzione del fondo delle risorse decentrate? L’elenco delle questioni controverse in merito alle competenze della giunta potrebbe continuare.
Si deve osservare che su questi e gli altri temi, in giurisprudenza non esiste un filone interpretativo univoco e solido. Al contrario, spessissimo si riscontrano posizioni giurisprudenziali opposte tra loro e altrettanto non di rado le giurisdizioni non sono affatto d’accordo tra loro: quel che può risultare illegittimo per un Tar può considerarsi non cagione di danno erariale per la Corte dei conti ma magari fonte di responsabilità civile per un giudice ordinario. Queste contraddizioni sono esperienza di tutti i giorni.
Di fronte a ciò, sarà, allora, facilmente evocabile, accanto alla scriminante politica, l’assenza di gravità della colpa il “grado di chiarezza e precisione delle norme violate”, presentandolo come basso e foriero di incertezze tali da non rendere per nulla sicura una o l’altra valutazione del corretto esercizio delle competenze.
Sicchè, indirettamente la legge 1/2026 potrebbe sortire l’effetto di allargare a dismisura la confusione sulle competenze e favorire l’ingerenza della politica anche in ambiti gestionali: basterà brandire anche poche sentenze o pareri in qualche modo favorevoli alla legittimità del provvedimento adottato dall’organo politico. Anche se giudizi improntati sulla valutazione del grado di chiarezza e precisione delle norme appaiono estremamente complessi, fino a rasentare la probatio diabolica.
I vertici amministrativi potranno considerarsi a loro volta incentivati a cercare “la copertura politica”, demandando – nei casi incerti – agli organi di governo le decisioni delicate.
Il tutto, poi, contando anche su altri aspetti di “copertura” anche parziale delle responsabilità:
- l’assicurazione obbligatoria, che certo non contribuisce ad elevare la soglia di attenzione su atti a rischio di lesione delle casse pubbliche;
- la prescrizione decorrente dalla commissione del fatto e non dalla sua scoperta.
C’è, poi, l’esenzione totale da responsabilità erariale – valevole tanto per gli organi di governo, quanto per i funzionari – scaturente o dall’adozione di provvedimenti conformi ai pareri resi, oppure dal silenzio assenso sulle istanze di controllo volontario, introdotta dall’articolo 2[1] della legge 1/2026.
E’ facile immaginare che la composizione di possibili frizioni tra organi politici e gestionali sul contenuto decisorio di certi provvedimenti, al di là della soluzione della sottoposizione alla competenza dell’organo politico per i casi di controversa competenza, passerà soprattutto dalla preventiva sottoposizione alla Corte dei conti di una marea di quesiti, prima di giungere all’adozione del provvedimento.
Ora: decenni prima si era deciso di eliminare radicalmente i controlli preventivi di legittimità sui provvedimenti degli enti locali, perché richiedevano l’impiego di troppo tempo: trenta giorni (oltre ai tempi di trasmissione e ricezione) e perché limitavano l’autonomia, appesantendo gli iter.
Con la legge 1/2026 si potrebbe giungere, per vie tortuose, esattamente a quell’effetto di appesantimento operativo e di impiego di tempi, che giustificò la sciagurata abolizione dei controlli amministrativi: infatti, con la previsione dei controlli – facoltativi – della Corte dei conti, sarà facile aspettarsi che per ogni specifico caso controverso gli enti invieranno richieste di pareri, corredati della soluzione ovviamente a cuore dell’organo di governo per quanto “a rischio”, con l’intento di ottenere il “lascia passare” contro la responsabilità erariale con una probabilità di 2 su 3. Infatti, uno stop alla decisione potrebbe scaturire solo dalla circostanza che la Corte dei conti esprima un parere contrario entro 30 giorni dalla ricezione della domanda; invece, tutto andrebbe nei sensi auspicati dal richiedente il parere se la magistratura contabile nei 30 giorni si esprimesse condividendo la prospettazione, o, situazione che si determinerà nella maggior parte dei casi, decorsi i 30 giorni senza alcun risposta.
Il rischio è che le procedure si appesantiranno:
- per l’introduzione di questa fase preventiva: è evidente che gli organi di governo avranno tutto l’interesse a dare indicazioni perché vengano istruite in modo esteso e continuo richieste di parere alla Corte dei conti (indicazioni che per altro agli organi gestionali potrebbero non dispiacere per nulla, in relazione a quanto sopra evidenziato);
- per la ricerca spasmodica di un “precedente” parere riferibile al caso concreto.
A ben vedere, quindi, la legge 1/2026 lungi dal costruire un sistema per rendere più spedita ed efficiente l’azione amministrativa salvaguardando dalla “paura della firma”, sortisce l’effetto di appesantire la gestione, rallentarla e di creare esattamente gli strumenti tipici della cosiddetta “amministrazione difensiva”, in un’eterogenesi dei fini clamorosa.
[1] Art. 2 Attivita’ consultiva della Corte dei conti in materia di contabilita’ pubblica
1. La sezione centrale della Corte dei conti per il controllo di legittimita’ sugli atti, su richiesta delle amministrazioni centrali e degli altri organismi nazionali di diritto pubblico, rende pareri in materia di contabilita’ pubblica, anche su questioni giuridiche applicabili a fattispecie concrete connesse all’attuazione del Piano nazionale di ripresa e resilienza (PNRR) e del Piano nazionale per gli investimenti complementari al PNRR (PNC), di valore complessivo non inferiore a un milione di euro, purche’ estranee ad atti soggetti al controllo preventivo di legittimita’ ovvero a fatti per i quali la competente procura contabile abbia notificato un invito a dedurre. Le sezioni regionali di controllo della Corte dei conti rendono i pareri di cui al primo periodo su richiesta dei comuni, delle province, delle citta’ metropolitane e delle regioni. E’ esclusa, in ogni caso, la gravita’ della colpa per gli atti adottati in conformita’ ai pareri resi. Le sezioni riunite della Corte dei conti assicurano la funzione nomofilattica sull’attivita’ consultiva esercitata dalla sezione centrale e dalle sezioni regionali ai sensi del presente comma.
2. I pareri di cui al comma 1 sono resi entro il termine perentorio di trenta giorni dalla richiesta. In caso di mancata espressione del parere nel termine di cui al primo periodo, lo stesso si intende reso in senso conforme a quanto prospettato dall’amministrazione richiedente, ai fini dell’esclusione della gravita’ della colpa di cui al medesimo comma 1, ovvero in senso negativo qualora l’amministrazione richiedente non abbia prospettato alcuna soluzione.