Costituisce adempimento rimesso all’RTI la comunicazione delle cause di esclusione che abbiano interessato una componente del raggruppamento prima della presentazione dell’offerta.
A rammentarlo è il T.A.R. Lazio, Roma, sez. II.bis, nella sentenza 28 agosto 2025, n. 15873.
La controversia insorta
Nel caso esaminato dai giudici, nell’ambito di una gara d’appalto per l’affidamento del servizio di raccolta e smaltimento di rifiuti urbani, la mandataria di un RTI aveva perso il requisito per poter partecipare alla gara.
Non avendo l’RTI ottemperato a quanto stabilito dall’art. 97, co. 2 (che verrà meglio illustrato nelle righe a seguire), il medesimo era stato escluso dalla gara.
La mandante del raggruppamento aveva sostenuto la possibilità di dare applicazione all’art. 97, comma 2, d. lgs. n. 36/2023, ai sensi della quale “se un partecipante al raggruppamento si trova in una delle situazioni di cui agli articoli 94 e 95 o non è in possesso di uno dei requisiti di cui all’articolo 100, il raggruppamento può comprovare di averlo estromesso o sostituito con altro soggetto munito dei necessari requisiti, fatta salva l’immodificabilità sostanziale dell’offerta presentata”.
Nel caso di specie, secondo la tesi dell’RTI, la mandante era iure proprio in possesso di tutti i requisiti di partecipazione, sicché l’eventuale venire meno di uno dei requisiti di ordine generale in capo alla mandataria non avrebbe avuto altro effetto se non la prosecuzione dell’appalto a cura della sola mandante, che avrebbe assunto su di sé anche la parte del servizio che prima faceva capo alla mandataria.
La risposta del Collegio
I giudici non hanno condiviso il motivo di ricorso, precisando che non avrebbe potuto trovare applicazione il meccanismo sostitutivo disciplinato dall’art. 97, comma 2 del D. Lgs. n. 36/2023, atteso che, in base a ciò che emergeva dal provvedimento di esclusione impugnato e da quanto rappresentato, il raggruppamento ricorrente non aveva comunicato la sussistenza del motivo escludente in sede di presentazione dell’offerta (pur essendosi esso verificato in data sicuramente anteriore) e neppure aveva comprovato di avere adottato misure rimediali prima di quella data ai sensi della lett. a) del comma 1 dell’art. 97 del D. Lgs. n. 36 del 2023, che è appunto connotata dal fatto che la causa escludente si verifichi “prima della presentazione dell’offerta” (mentre non era invocabile, nella specie, come avrebbe voluto l’R.T.I. ricorrente, la fattispecie di cui alla lett. b) del comma 1 dell’art. 97 del codice).
L’art. 97 del D. Lgs. n. 36 del 2023 ammette infatti, a certe condizioni, che il raggruppamento concorrente possa sostituire o estromettere i propri componenti, nella prospettiva comunque dell’unitarietà e dell’immodificabilità dell’offerta (è “fatta salva l’immodificabilità sostanziale dell’offerta presentata”, così il comma 2).
Tale disposizione, secondo quanto evidenziato dal Consiglio di Stato nello “Schema definitivo di Codice dei contratti pubblici …” si prefigge l’obiettivo di attuare l’art. 63 par. 1 comma 2 della direttiva n. 2014/24/UE, nell’interpretazione resa dalla Corte di Giustizia (sez. IX, 3 giugno 2021, in causa C-210/2020), secondo cui la norma in questione: “osta a una normativa nazionale in forza della quale l’amministrazione aggiudicatrice deve automaticamente escludere un offerente da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico qualora un’impresa ausiliaria, sulle cui capacità esso intende fare affidamento, abbia reso una dichiarazione non veritiera quanto all’esistenza di condanne penali passate in giudicato, senza poter imporre o quantomeno permettere, in siffatta ipotesi, a tale offerente di sostituire detto soggetto”.
La disciplina recata dall’art. 97 del codice
Il comma 1 dell’art. 97 del D. Lgs. n. 36/2023 prevede che: “il raggruppamento non è escluso qualora un suo partecipante sia interessato da una causa automatica o non automatica di esclusione o dal venir meno di un requisito di qualificazione, se si sono verificate le condizioni di cui al comma 2 e ha adempiuto ai seguenti oneri:
a) in sede di presentazione dell’offerta:
1) ha comunicato alla stazione appaltante la causa escludente verificatasi prima della presentazione dell’offerta e il venir meno, prima della presentazione dell’offerta, del requisito di qualificazione, nonché il soggetto che ne è interessato;
2) ha comprovato le misure adottate ai sensi del comma 2 o l’impossibilità di adottarle prima di quella data;
b) ha adottato e comunicato le misure di cui al comma 2 prima dell’aggiudicazione, se la causa escludente si è verificata successivamente alla presentazione dell’offerta o il requisito di qualificazione è venuto meno successivamente alla presentazione dell’offerta”.
Il successivo comma 2 dispone che: “se un partecipante al raggruppamento si trova
in una delle situazioni di cui agli articoli 94 e 95 o non è in possesso di uno dei requisiti di cui all’articolo 100, il raggruppamento può comprovare di averlo estromesso o sostituito con altro soggetto munito dei necessari requisiti, fatta salva l’immodificabilità sostanziale dell’offerta presentata”.
Le misure prese sono valutate dalla stazione appaltante e: “se tali misure sono ritenute sufficienti e tempestivamente adottate, il raggruppamento non è escluso dalla procedura d’appalto”, mentre “Se la stazione appaltante ritiene che le misure siano intempestive o insufficienti, l’operatore economico è escluso con decisione motivata” (sempre il comma 2).
La soluzione del caso specifico
Nel caso la causa escludente si era pacificamente verificata “prima della presentazione dell’offerta”, e risultava quindi integrata la fattispecie di cui alla lett. a) del comma 1 dell’art. 97 del D. Lgs. n. 36 del 2023.
Pertanto, il raggruppamento era tenuto a comunicare alla Stazione appaltante, in sede di presentazione dell’offerta, la causa escludente e il soggetto che ne è interessato (n. 1), e a comprovare le misure adottate ai sensi del comma 2, cioè l’estromissione o la sostituzione con altro soggetto munito dei necessari requisiti, fatta salva l’immodificabilità sostanziale dell’offerta presentata, o l’impossibilità di adottarle prima della presentazione dell’offerta (n. 2).
Conclusioni
Che detta prescrizione non fosse stata osservata dal R.T.I. era evidente, dato che la mandataria era incorsa in una violazione fiscale grave ancorchè non definitivamente accertata, contestata con avviso di accertamento di responsabilità ex art. 14, comma 4, D. Lgs. n. 472/1997 notificato in data 24/12/2019, non tale causa escludente non era stata comunicata in sede di presentazione dell’offerta, nè l’RTI aveva comunicato in tale sede la misura adottata (estromissione della mandataria o sua sostituzione ai sensi del comma 2 dell’art. 97 cit.) ovvero il motivo dell’impossibilità di farvi fronte prima di detta presentazione, come, invece, avrebbe dovuto, con la conseguenza che nella fattispecie in questione non potevano ritenersi integrati i requisiti della fattispecie sanante di cui all’art. 97 del D. Lgs. n. 36 del 2023.
Correttamente, pertanto, i giudici hanno respinto il ricorso.