L’incompatibilità del RUP nella commissione di gara deve essere adeguatamente dimostrata da parte dell’operatore economico che muove la censura. Lo chiarisce il T.A.R. Emilia nella sentenza 25 ottobre 2022 n. 833.
Il substrato normativo
La sentenza richiama la disposizione introdotta, a suo tempo, dal “Decreto Correttivo” il quale, per fornire soluzione ad un problema avvertito, in special modo, dalle stazioni appaltanti di piccole dimensioni, con personale particolarmente ridotto, aveva previsto una modifica al comma 4 dell’art. 77 DEL Codice, prevedendo che: “La nomina del RUP a membro delle commissioni di gara è valutata con riferimento alla singola procedura”.
La partecipazione del RUP ai lavori della commissione risulta pertanto ammessa purché non si determini una situazione di incompatibilità che deve essere, però, dimostrata da chi la voglia far valere.
Se si riflette un attimo, per chi ha iniziato la lettura delle bozze del nuovo Codice degli appalti, che vedrà la luce il prossimo anno, la disposizione sopra illustrata è in linea con la nuova idea del Legislatore di eliminare l’incompatibilità del RUP in commissione, anche se tale incompatibilità viene meno, secondo le attuali bozze, solo nelle procedure sotto soglia.
Infatti, l’articolo 51 dello schema del nuovo Codice dei contratti che : “Nel caso di aggiudicazione dei contratti di cui alla presente Parte con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, alla commissione giudicatrice può partecipare il RUP, anche in qualità di presidente”.
Il caso esaminato
Nel caso esaminato dai giudici una stazione appaltante aveva bandito una procedura d’appalto per la fornitura di dispositivi medici, con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
La seconda classificata aveva censurato gli esiti della procedura, adducendo varie illegittimità, tra le quali figurava l’illegittima composizione della commissione tecnica.
Nello specifico, il Responsabile del Servizio avrebbe, al contempo, ricoperto il ruolo di Presidente della Commissione e di RUP, approvando anche la lex specialis di gara e nominato la Commissione tecnica stessa.
La decisione del T.A.R.
Secondo i giudici, non può ignorarsi che la norma nel testo originario ovvero prima dell’entrata in vigore delle modifiche apportate dal “Decreto Correttivo”, appariva stabilire una secca incompatibilità tra le funzioni di membro della Commissione e altre funzioni svolte nell’ambito della gara.
La giurisprudenza è ormai però oggi consolidata nel senso di escludere una incompatibilità automatica per il cumulo delle funzioni, per essere, invece, indispensabile procedere ad una valutazione caso per caso che tenga conto dell’esistenza di una qualche comprovata ragione di interferenza o condizionamento, con la necessaria precisazione per la quale né l’una, né l’altra, può desumersi dal fatto che lo stesso soggetto abbia svolto funzioni nelle fasi della predisposizione della legge di gara e della sua concreta applicazione, ribaltandosi altrimenti il rapporto tra principio generale ed eccezione, in quanto spettanti al RUP normalmente gli atti della procedura (in tal senso Consiglio di Stato, sez. III, 26 ottobre 2018, n. 6082, secondo cui l’aggiunta apportata all’art. 77 c. 4 del codice dei contratti pubblici – “La nomina del RUP a membro delle commissioni di gara è valutata con riferimento alla singola procedura” – costituisce null’altro che il recepimento legislativo di un orientamento formatosi già nella vigenza del precedente codice (Consiglio di Stato, sez. V, 27 luglio 2019, n. 5308; Id. 14 gennaio 2019, n. 283).
A parere dei giudici, va pertanto confermato il principio per cui il ruolo di RUP è di regola compatibile in astratto con le funzioni di commissario di gara e di presidente della commissione giudicatrice, dovendo l’eventuale incompatibilità accertarsi in concreto, con onere a carico di chi la contesta, allegando elementi concreti, sintomatici di un’interferenza tra le funzioni assegnate al RUP e quelle della Commissione di gara, tali da compromettere l’imparziale svolgimento dell’incarico di membro della commissione da parte della stessa persona che ha assunto le funzioni di RUP (ex multis, T.A.R. Veneto, sez. I, 7 luglio 2017, n. 660; Consiglio di Stato, sez. V, 23 marzo 2015, n. 1565).
La soluzione della controversia
Ciò premesso, secondo i giudici, non potevano apprezzarsi gli elementi addotti dalla ricorrente a comprova dell’asserita interferenza del Responsabile dei Servizi/RUP sull’attività della commissione.
La rettifica apportata al bando (rideterminazione della base d’asta e proroga termine presentazione offerte) era, infatti, risultata del tutto vincolata ed irrilevante, risultando la base d’asta affetta da errore materiale.
Anche quanto alla nomina dei commissari nessun ruolo significativo era stato svolto dal responsabile dei servizi, considerando la dimostrata procedimentalizzazione della scelta dei membri in base ad un accordo di programma stipulato.
Ancora l’approvazione dei verbali di gara non appariva sintomatica dell’ipotizzato condizionamento avendo con essa il Responsabile dei Servizi svolto una verifica di mera legittimità senza spendita di alcun potere discrezionale.
In definitiva il Collegio non ha ritenuto comprovata, in concreto, l’effettiva incidenza sull’imparzialità dell’attività svolta dalla Commissione.