L’articolo di Elvis Cavalleri “Affidamento diretto preceduto da indagine di mercato aperta al mercato: il Consiglio di Stato conferma la dovuta applicazione del principio di rotazione” a commento della sentenza del Consiglio di Stato, Sezione III, 5 giugno 2025, n. 4897, afferma che nella sostanza Palazzo Spada aderirebbe all’orientamento secondo il quale, nel sotto soglia, non è possibile derogare alla rotazione nel caso in cui si qualifichi come affidamento diretto un sistema di individuazione del contraente che, di fatto, consista, invece, in una gara vera e propria, per quanto semplificata.
Non pare che le cose stiano così. Sembra, invece, che Il Consiglio di Stato, con la sentenza in esame, analizzi nella sostanza e senza soffermarsi sulle apparenze, l’operato della stazione appaltante. Questa, per difendere la propria disapplicazione della rotazione, in sede giurisdizionale ha provato a qualificare la propria gestione come procedura aperta.
Ma, il Consiglio di Stato, andando – come è necessario sia, anche se moltissimi Tar invece si lasciano irretire da dati solo formali – nel merito delle modalità operative seguite dalla stazione appaltante, rileva che non si è trattato per nulla di una procedura aperta potenzialmente a tutti gli operatori economici nel mercato.
Infatti, non solo non c’è stato un bando di gara (problema secondario: gli inviti a manifestare interessi spesso sono di identica sostanza), ma, soprattutto, la stazione appaltante aveva limitato detta manifestazione di interesse ai soli operatori economici iscritti nel proprio albo.
Ora: l’articolo 49, comma 5, del d.lgs 36/2023 dispone: “Per i contratti affidati con le procedure di cui all’articolo 50, comma 1, lettere c), d) ed e), le stazioni appaltanti non applicano il principio di rotazione quando l’indagine di mercato sia stata effettuata senza porre limiti al numero di operatori economici in possesso dei requisiti richiesti da invitare alla successiva procedura negoziata”.
Quindi, nel caso di specie la stazione appaltante aveva posto limiti al numero degli operatori da invitare, limiti derivanti dalla restrizione al mercato connessa alla circostanza di aver permesso la manifestazione di interesse solo agli iscritti all’albo.
Ecco perchè il Consiglio di Stato, allora, ritiene, nel caso di specie, non operante la deroga alla rotazione: non ha fatto altro se non applicare correttamente la norma, senza fermarsi alla qualificazione meramente formale dell’affidamento, ma andando a guardare concretamente come la stazione appaltante ha agito.