Sono ammessi canali di trasmissione alternativi, qualora la piattaforma digitale di approvvigionamento non funzioni adeguatamente.
Inoltre, solo nel caso di inserimento di elementi relativi all’offerta economica nella documentazione amministrativa o insieme all’offerta tecnica, si determina l’espulsione del concorrente dalla gara.
Lo ha puntualizzato il Consiglio di Stato, sez. VII, nella sentenza n. 5789 del 1 luglio 2024.
Il caso esaminato
Nel giudizio affrontato dal Consiglio di Stato un concorrente che partecipava ad una gara per un appalto integrato, trovatosi in difficoltà nel caricamento dell’offerta tecnica sulla piattaforma di approvvigionamento, la quale non recepiva file che superassero una certa dimensione, dopo aver tentato più volte di caricarli anche suddividendoli, aveva trasmesso la propria offerta via PEC mediante il sistema alternativo “WeTransfer”.
La stazione appaltante lo escludeva dalla competizione, contestando non solo la modalità di trasmissione l’offerta tecnica, ma anche la violazione del principio di segretezza delle offerte a causa della conoscibilità anticipata della medesima. Seguiva il ricorso dell’operatore economico.
La ratio dell’uso di piattaforme telematiche
I giudici hanno evidenziato che il ricorso alle modalità telematiche di gara risponde alla ratio di snellire e velocizzare le procedure, riducendo gli adempimenti formali, promuovendo l’interazione tra stazione appaltante e concorrenti, in un’ottica di semplificazione e di leale collaborazione.
È del tutto contrario alla suddetta finalità, viceversa, utilizzare piattaforme telematiche strutturate in modo tale da rendere la presentazione dell’offerta una sorta di gara ad ostacoli.
D’altra parte, a fronte dell’incremento della documentazione tecnica richiesta, è stata mantenuta una capienza di upload la cui insufficienza non era in astratto da escludere, una volta avuta tempestiva contezza delle difficoltà della concorrente nel caricare l’offerta, in ossequio al principio di leale collaborazione, la stazione appaltante avrebbe potuto essa stessa a disporre una proroga del termine di presentazione dell’offerta o, in mancanza, consentire l’integrazione della documentazione incompleta, caricata sulla piattaforma U-BUY.
D’altra parte l’appellante aveva circostanziato, con evidenze non contestate, di aver comunque spacchettato e “zippato” i file e di non essere comunque riuscito a caricare l’offerta per intero sulla piattaforma, stante l’insufficienza dei previsti 100 MB per busta.
Il principio di autoresponsabilità
Secondo i giudici, non poteva essere condivisa la tesi della stazione appaltante secondo cui la concorrente si sarebbe apprestata “a presentare la domanda di partecipazione l’ultimo giorno all’approssimarsi del termine ultimo delle 18.00”. Infatti, non poteva essere ascritta all’appellante una violazione del principio di autoresponsabilità con riguardo al tempo da essa stimato congruo per caricare l’offerta sulla piattaforma: il concorrente aveva, infatti, iniziato le operazioni avendo programmato di avere a disposizione quattro ore per caricare l’offerta, ossia un tempo che non poteva considerarsi in astratto insufficiente.
Infatti la concorrente aveva apposto la firma e la corretta marcatura temporale alla propria offerta e, stante l’impossibilità di caricare per intero la stessa sul portale, aveva trasmesso la sola offerta tecnica sulla pec della stazione appaltante, avvalendosi del sistema “WeTransfer”; strumento di trasmissione alternativo che aveva consentito al concorrente di inviare l’offerta tecnica integrale.
L’invio in anticipo di elementi afferenti all’offerta tecnica; la violazione del principio di segretezza dell’offerta
Per quanto attiene al problema della conoscenza prematura degli elementi concernenti l’offerta tecnica, i giudici hanno sottolineato che ciò non comporta l’esclusione dell’operatore economico dalla gara, poiché, secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale, laddove la procedura di gara sia caratterizzata da una netta separazione tra la fase di valutazione dell’offerta tecnica e quella dell’offerta economica, come nella specie, il principio di segretezza comporta che, fino a quando non sia conclusa la valutazione degli elementi tecnici, non è consentito al seggio di gara la conoscenza di quelli economici, per evitare ogni possibile influenza sull’apprezzamento dei primi (cfr. Cons. Stato, sez. V, 14 marzo 2022, n. 1785).
Il principio di segretezza comporta che, fino a quando non si sia conclusa la valutazione degli elementi tecnici, è interdetta al seggio di gara la conoscenza di quelli economici, per evitare ogni possibile influenza sull’apprezzamento dei primi.
In ogni caso, il principio della segretezza dell’offerta, dunque, postula essenzialmente che l’offerta economica non debba essere conosciuta in alcun modo nella fase di valutazione dell’offerta tecnica.
Nel caso di specie tale commistione, peraltro neanche prospettata nel provvedimento di esclusione, non poteva ritenersi posta in essere soltanto sulla base della diversa modalità con cui era stata trasmessa parte dell’offerta tecnica stante l’impossibilità di caricarla sulla piattaforma telematica.
In estrema sintesi:
Il principio di segretezza delle offerte sarebbe stato violato se la stazione appaltante avesse riscontrato, all’interno dell’offerta tecnica, elementi tali da consentire di risalire all’offerta economica: criticità questa che, da una parte, nel caso di specie non era stata in alcun modo rilevata e, dall’altra, si sarebbe potuta in astratto verificare anche se il progetto definitivo fosse stato caricato sulla piattaforma telematica.
Dunque il provvedimento di esclusione impugnato si fonda su un presupposto, quello della violazione della segretezza delle offerte, allo stato indimostrato e giuridicamente insussistente, risultando così viziato per eccesso di potere sotto il profilo del difetto di istruttoria e di motivazione.