Ai fini della conclusione del contratto tra pubblica amministrazione ed avvocato patrocinatore la sola procura alle liti non può considerarsi sufficiente.
E’ da rigettare l’orientamento della Cassazione, peraltro molto consolidato, ribadito dall’ordinanza della Sezione 2, 06/12/2022, n. 35835, secondo il quale, all’opposto, “in tema di forma scritta ad substantiam dei contratti della P.A., il requisito è soddisfatto, nel contratto di patrocinio, con il rilascio al difensore della procura ai sensi dell’art. 83 cod. proc. civ., atteso che l’esercizio della rappresentanza giudiziale tramite la redazione e la sottoscrizione dell’atto difensivo perfeziona, mediante l’incontro di volontà fra le parti, l’accordo contrattuale in forma scritta, rendendo così possibile l’identificazione del contenuto negoziale e i controlli dell’Autorità tutoria”.
Tale orientamento confonde il problema del requisito della forma scritta, con quello del contenuto minimo essenziale dei contratti.
La procura alle liti è certamente rilasciata in forma scritta in appendice agli atti di costituzione in giudizio che il patrocinatore compie per conto dell’interessato.
Tuttavia, tale atto può considerarsi esclusivamente un elemento di prova che tra le parti possa essere intercorso un accordo contrattuale, ma non è in alcun modo fonte della costituzione dell’accordo contrattuale.
Basti guardare i contenuti delle procure ad litem: non emergono in nessun caso gli elementi essenziali del contratto.
Occorre, allora, soffermarsi su questo elemento, totalmente non considerato dall’indirizzo giurisprudenziale della Cassazione incline a ritenere le procure come equivalenti al contratto.
E’ la stessa Cassazione a fornire, anche in questo caso ad esito di un indirizzo consolidatissimo, l’indicazione di quali siano gli elementi essenziali minimi di ogni contratto (per tutti, Cassazione, Sezione 2, ordinanza 30 marzo 2021, n. 8765): “nei contratti per i quali è prescritta la forma scritta ad substantiam la volontà comune delle parti deve rivestire tale forma soltanto nella parte riguardante gli elementi essenziali (consenso, res e pretium), che devono risultare dall’atto stesso e non possono ricavarsi aliunde”.
Non v’è il minimo dubbio che nella procura alle liti non emergono né il consenso prestato dalle parti; né la res, cioè l’oggetto della prestazione che rende l’avvocato; né tanto meno il pretium, cioè la controprestazione del pagamento.
In effetti, la procura alle liti altro non è se non una procura: nulla di comune o analogo o simile ad una regolazione contrattuale della prestazione di servizi legali.
La Cassazione giunge, dunque, a conclusioni del tutto errate, anche alla luce delle disposizioni contenute nel codice dei contratti, incidenti per altro sulla formazione della volontà.
Sul punto, occorre una precisazione: i servizi legali rientrano tra quelli “esclusi” dall’applicazione piena delle regole di dettaglio del d.lgs 50/2016, sicché ad essi si applicano solo i principi generali e cioè economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità, pubblicità, tutela dell’ambiente ed efficienza energetica.
A parte che i principi di economicità, proporzionalità e trasparenza richiedono necessariamente di trasfondere i contenuti dell’accordo contrattuale in un atto che faccia emergere con chiarezza appunto gli elementi essenziali, per permettere il controllo non solo amministrativo, ma anche diffuso, sull’attività della PA, in ogni caso il codice dei contratti contiene una disposizione che vale per qualsiasi tipo di prestazione, essendo una regolazione delle attività di formazione della volontà e connessa all’evidenza pubblica. L’articolo 32, comma 1, dispone che “Prima dell’avvio delle procedure di affidamento dei contratti pubblici, le stazioni appaltanti, in conformità ai propri ordinamenti, decretano o determinano di contrarre, individuando gli elementi essenziali del contratto e i criteri di selezione degli operatori economici e delle offerte”.
Come si nota, gli elementi essenziali del contratto sono indispensabili ai fini della formazione della volontà prima ancora che il contratto sia sottoscritto. Come si può pensare di attivare una procedura contrattuale, dovendo a tale scopo predeterminare gli elementi essenziali del contratto, per poi non sottoscrivere il contratto stesso e ricondurre l’accordo ad un atto, la procura alle liti, che tali elementi essenziali non contiene minimamente?
Anche laddove si pensi di ricorrere ad un affidamento diretto, in ogni caso in via di principio non possono obliterarsi le indicazioni ulteriori dell’articolo 36, comma 2, citato: “Nella procedura di cui all’articolo 36, comma 2, lettere a) e b), la stazione appaltante può procedere ad affidamento diretto tramite determina a contrarre, o atto equivalente, che contenga, in modo semplificato, l’oggetto dell’affidamento, l’importo, il fornitore, le ragioni della scelta del fornitore, il possesso da parte sua dei requisiti di carattere generale, nonché il possesso dei requisiti tecnico-professionali, ove richiesti”.
Gli elementi essenziali della res e del pretium debbono essere comunque presenti negli atti volti a formare la volontà di contrattare, prodromici alla sottoscrizione del contratto. Questo è l’unica fonte di vincolo tra le parti: l’oggetto e l’importo, ma anche il consenso, si formano solo col contratto. La procura, come già rilevato, a tale scopo è totalmente insufficiente: non emerge da essa nessun consenso tra le parti volto a costituire il rapporto sottostante alla procura stessa; non si determina l’oggetto del servizio; non si fissa il prezzo.
Su quest’ultimo punto, l’ordinanza della Cassazione 35835/2022 commette un ulteriore errore di natura giuscontabile. Si afferma che “numerosi precedenti di questa Corte che hanno affermato il principio per cui la delibera dell’ente territoriale che autorizza il proprio rappresentante a stare in giudizio non necessita dell’indicazione della spesa prevista e dei mezzi per farvi fronte, in quanto la nullità disposta dalla legge per la mancata previsione di tali elementi non riguarda i provvedimenti relativi alla partecipazione a controversie giudiziarie, sia per l’incerta incidenza del relativo onere economico, condizionato alla soccombenza, sia per il preventivo inserimento nel bilancio dell’ente di una voce generale inerente alle spese di lite (Cass. Sez. 2 – Ordinanza n. 21007 del 06/08/2019 – Rv. 655190 – 02)”.
Le cose non stanno affatto in questo modo. L’esistenza nel bilancio di un fondo non ha alcun rilievo: esso costituisce, come noto, solo un limite massimo alla spesa che può essere autorizzata, cioè prenotata/impegnata e a tale scopo occorre un provvedimento, coincidente proprio con la determinazione a contrattare.
Come noto, uno dei fondamentali elementi essenziali del contratto, cioè l’oggetto, può essere determinato o determinabile. Se anche, dunque, il provvedimento a contrattare non riesca a cristallizzare il pretium, è necessario tuttavia prenotare la spesa “presunta”, alla luce dei criteri – da dedurre in contratto – per poter determinare il prezzo anche in fasi successive.
L’incertezza dell’onere economico non rappresenta per nulla, sul piano contabile, una giustificazione legale alla mancata specificazione del prezzo, che è, come visto prima, elemento essenziale fondamentale non solo del contratto, ma anche della produzione del vincolo interno al bilancio, come del resto indicato dai principi contabili allegati al d.lgs 118/2011.
In ogni caso, come è noto l’articolo 13, comma 5, della legge 247/2012 recita: “Il professionista è tenuto, nel rispetto del principio di trasparenza, a rendere noto al cliente il livello della complessità dell’incarico, fornendo tutte le informazioni utili circa gli oneri ipotizzabili dal momento del conferimento alla conclusione dell’incarico; è altresì tenuto a comunicare in forma scritta a colui che conferisce l’incarico professionale la prevedibile misura del costo della prestazione, distinguendo fra oneri, spese, anche forfettarie, e compenso professionale”.
E’ del tutto inimmaginabile che gli avvocati, tenuti a fornire a qualsiasi cliente le informazioni necessarie alla previsione di massima delle spese, possa non adempiere a tale obbligo con la PA cliente; meno ancora immaginabile è la legittimità del comportamento di una PA che non chieda all’avvocato al quale si rivolge di adempiere a tale obbligo di preventivo, fondamentale per la corretta formazione della volontà di contrattare.
Sarebbe bene che la Cassazione rivedesse profondamente tale erroneo indirizzo, anche se il suo radicamento è tale da non consentire di immaginare che questo ripensamento – pur necessario – giunga mai. In ogni caso, gli enti dovrebbero tenerlo in nessuna considerazione e gestire i rapporti contrattuali con i legali come la normativa giuscontabile pretende.