E’ da ammettere al soccorso istruttorio la mancata dichiarazione, da parte del concorrente, dell’equivalenza delle tutele del CCNL utilizzato dall’appaltatore (differente rispetto a quello individuato dal RUP).
Lo ha puntualizzato il T.A.R. Piemonte, nella sentenza n. 122/2024.
Il caso trattato
Un operatore economico aveva impugnato il provvedimento con il quale la S.A. aveva disposto l’aggiudicazione della procedura indetta per l’affidamento del servizio di sgombero neve.
Il ricorrente deduceva numerose censure, tra le quali l’illegittima attivazione del soccorso istruttorio in relazione all’offerta economica in modo del tutto illegittimo: la controinteressata nella sua domanda aveva dichiarato di applicare il ccnl multiservizi, diverso dal ccnl edilizia (invece previsto dalla legge di gara), senza dichiarare l’equivalenza delle tutele.
Anche se l’equivalenza non era stata indicata, la stazione appaltante aveva assegnato alla controinteressata un termine di otto giorni per l’integrazione della documentazione.
Le indicazioni dei giudici
I giudici hanno rilevato che il disciplinare di gara, regolante l’offerta economica, prevedeva che “L’offerta economica firmata secondo le modalità di cui al precedente paragrafo 13.2, deve indicare, a pena di esclusione, i seguenti elementi: – l’offerta economica predisposta secondo il modello di cui all’Allegato “Modulo di offerta economica” (Allegato 4), contenente i seguenti elementi:
a) ribasso unico percentuale offerto rispetto all’importo posto a base di gara, al netto degli oneri per la sicurezza. Il ribasso unico offerto dovrà essere indicato in cifre ed in lettere ed espresso con 3 (tre) cifre decimali; in caso di discordanza tra il valore espresso in cifre e quello espresso in lettere prevale il ribasso percentuale offerto indicato in lettere.
b) gli oneri aziendali relativi alla sicurezza da rischio specifico (o aziendali) concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro ai sensi dell’art. 108 comma 9 del D.L.gs. 36/2023;
c) i costi della manodopera, ai sensi dell’art. 108, comma 9 e dell’art. 41 comma 14 del Codice”.
Pertanto, da quanto emergeva, a parere dei giudici, l’assenza di indicazione dell’applicazione del ccnl dei lavoratori dell’edilizia e la dichiarazione di equivalenza del ccnl applicato dal concorrente, non era causa di esclusione.
Inoltre, l’art. 11 co. 4 del d.lgs. 36 del 2023 prevede che “Nei casi di cui al comma 3, prima di procedere all’affidamento o all’aggiudicazione le stazioni appaltanti e gli enti concedenti acquisiscono la dichiarazione con la quale l’operatore economico individuato si impegna ad applicare il contratto collettivo nazionale e territoriale indicato nell’esecuzione delle prestazioni oggetto del contratto per tutta la sua durata, ovvero la dichiarazione di equivalenza delle tutele. In quest’ultimo caso, la dichiarazione è anche verificata con le modalità di cui all’articolo 110”, mentre l’art. 101 co. 3 recita “La stazione appaltante può sempre richiedere chiarimenti sui contenuti dell’offerta tecnica e dell’offerta economica e su ogni loro allegato. L’operatore economico è tenuto a fornire risposta nel termine fissato dalla stazione appaltante, che non può essere inferiore a cinque giorni e superiore a dieci giorni. I chiarimenti resi dall’operatore economico non possono modificare il contenuto dell’offerta tecnica e dell’offerta economica”.
Conclusioni
Tale previsione, secondo i giudici poteva ritenersi suffragata dalla nota illustrativa dell’ANAC sul Bando Tipo 1/2023, in cui è precisato “che l’articolo 11 del Codice richiede la verifica dell’equivalenza delle garanzie solo sull’operatore individuato prima dell’aggiudicazione, utilizzando anche le modalità prevista per la congruità. Pertanto, la mancata allegazione della dichiarazione di equivalenza delle tutele non può costituire causa di esclusione, ma la sua richiesta si giustifica con l’esigenza di accelerare i tempi di affidamento. La stazione appaltante, nel caso di mancata presentazione della dichiarazione, dovrà procedere con la formale richiesta, assegnando un congruo tempo per la relativa produzione”.