Con atto del presidente dell’ANAC n. 1643 del 9 ottobre 2024, vengono fornite utili indicazioni in merito alla determinazione del valore dell’appalto.
Il Comunicato dell’ANAC puntualizza che tutte le voci di spesa entrano a far parte del valore totale dell’appalto.
Il caso affrontato
Un’IPAB aveva dato l’avvio ad una procedura aperta avente ad oggetto l’affidamento del servizio di assistenza socio sanitaria alla persona.
Era risultato come l’IPAB avesse tralasciato di considerare tutte le voci che contribuiscono alla corretta determinazione dell’importo a base d’asta, quali ad esempio le spese generali, l’utile di impresa e gli eventuali costi per i materiali e le attrezzature previsti dal capitolato a carico dell’appaltatore.
È stato quindi rilevato come la scelta dell’IPAB di determinare l’importo a base di gara esclusivamente in base al costo della manodopera, oltre a poter compromettere la partecipazione alla procedura, avrebbe potuto incidere negativamente e pregiudicare anche la corretta esecuzione del servizio. Infatti, anche la giurisprudenza ha chiarito che gli appalti pubblici devono sempre essere affidati ad un prezzo che consenta un adeguato margine di guadagno per le imprese, in quanto le acquisizioni in perdita porterebbero inevitabilmente gli affidatari ad una negligente esecuzione, oltre che ad un probabile contenzioso (Consiglio di Stato, V, 27 marzo 2024 n. 2908).
Infatti, per quanto riguarda la determinazione dell’importo a base di gara, il Disciplinare prevedeva testualmente che “ai sensi dell’art. 41, comma 13 del Codice, l’importo posto a base di gara comprende i costi della manodopera nella misura del 100% e deriva dal numero di ore minime richieste dalla normativa regionale per la gestione integrata di n. 90 posti letto ………, nonché il servizio infermieristico diurno per n. 60 posti letto …… e il servizio infermieristico notturno due giorni alla settimana per le Residenze dell’Ente. Il costo della manodopera stimato dalla stazione appaltante è stato determinato tenendo conto del D.M. 17 febbraio 2020 e del rinnovo del CCNL delle cooperative sociali del mese di settembre 2020. Tale stima garantisce la qualità del servizio ed è comprensiva delle ore di coordinamento, controllo, supervisione e/o supporto”.
Il corretto computo del costo del lavoro
Un aspetto propedeutico sul quale l’ANAC si è soffermata nell’analisi della vicenda descritta, è il corretto computo del costo del lavoro che la stazione appaltante deve effettuare.
Sotto tale profilo, l’ANAC ha precisato che pur prendendo atto del fatto che al momento della pubblicazione del bando di gara le Tabelle sul costo orario del lavoro da prendere a riferimento fossero quelle di cui al Decreto del 2020, l’Autorità ha ritenuto utile richiamare le recenti pronunce giurisprudenziali in merito all’aumento dei costi della manodopera in pendenza della verifica di anomalia dell’offerta. In proposito, infatti, anche di recente, la giurisprudenza ha evidenziato come la stipula del nuovo CCNL di settore imponga alla stazione appaltante di tenere conto dei nuovi livelli retributivi previsti, e conseguentemente di verificare se l’offerta economica dell’impresa individuata come possibile aggiudicataria sia in grado di sostenere anche i nuovi costi (Consiglio di Stato, V, 15 gennaio 2024, n. 453).
E’ stato evidenziato che “la sopravvenienza di aggiornamenti retributivi in pendenza del subprocedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta deve necessariamente condurre la Stazione appaltante ad una valutazione di attendibilità dell’offerta anche con riferimento agli adeguamenti tariffari medio tempore intervenuti, senza che al riguardo possa invocarsi il principio del tempus regit actum, e tanto in ragione dell’inderogabile applicazione dei ridetti aggiornamenti ai rapporti di lavoro interessati dall’esecuzione della commessa nonché della ratio sottesa al subprocedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta consistente nel valutare se la stessa ….sia attendibile, e ciò a tutela dell’interesse pubblico alla regolare esecuzione dell’appalto” (Tar Lecce, 19 luglio 2024 n. 938 che richiama Cons. Stato Sez. V, 15 gennaio 2024, n. 453 e 7 luglio 2023 n. 6652).
A tale proposito, nel caso di specie, nella nota di giustificazioni a fronte della richiesta di chiarimenti, la Cooperativa aggiudicataria espressamente dichiarava di aver tenuto conto, nella formulazione dell’offerta, del costo del lavoro come previsto negli atti di gara (Schema offerta economica) e di non aver tenuto conto dell’adeguamento del CCNL delle Cooperative sociali occorso in data 26 gennaio 2024.
Dunque, l’offerta della Cooperativa aggiudicataria, che era stata predisposta, come previsto nei documenti di gara, esclusivamente tramite un ribasso sui costi della manodopera stimati in base ai valori di settembre 2020, appariva discostarsi apprezzabilmente dal ribasso rispetto ai costi medi del lavoro stimati dal Ministero, relativi al periodo di esecuzione dell’appalto.
Anche sotto tale profilo, pertanto, vi erano ragioni che inducevano a ritenere che l’appalto potesse non rivelarsi remunerativo, o comunque scarsamente remunerativo, per l’aggiudicatario e che potessero sorgere possibili criticità in sede di esecuzione dello stesso.
Quanto alla possibilità di compensare la variazione in aumento dei costi della manodopera derivanti dal rinnovo del CCNL tramite il meccanismo della revisione prezzi, l’Autorità si è limitata ad osservare, in attesa di un chiarimento del legislatore sul punto, che l’art. 60 del d.lgs. 36/2023 non considera in modo espresso, tra le “particolari condizioni di natura oggettiva” la specifica ipotesi della variazione del costo derivante dal rinnovo dei CCNL, tale da giustificare l’attivazione della clausola di revisione al superamento della soglia di rilevanza.
Le osservazioni di ANAC
L’ANAC ha rilevato come i documenti di gara, nel loro complesso, risultavano privi degli importanti elementi utili a consentire agli operatori economici di effettuare una completa e adeguata analisi delle prestazioni poste in gara, nonché le valutazioni di convenienza tecnica ed economica a fini della partecipazione alla medesima e della formulazione di un’offerta seria, attendibile e consapevole.
Non risultava infatti essere stata predisposta una compiuta e completa progettazione, nel mancato rispetto dell’art. 41 comma 12 del d.lgs. 36/2023. Inoltre, dalla documentazione di gara specificatamente richiamata nella decisione a contrarre non era possibile rinvenire le motivazioni poste a base dell’iter logico seguito dall’IPAB ai fini della determinazione dell’importo a base di gara, né il prospetto economico degli oneri complessivi necessari per l’acquisizione dei servizi.
L’assenza di una disciplina dedicata agli appalti di servizi e forniture all’interno dell’Allegato I.7 al Codice
L’Autorità ha anche puntualizzato che anche se le disposizioni dell’Allegato I.7 a causa della loro incompletezza possono creare difficoltà in merito all’individuazione di una disciplina specifica della progettazione per gli appalti di servizi e forniture (infatti l’allegato nulla dice per la progettazione di appalti di servizi e forniture), le stesse possono essere agevolmente superate alla luce dell’esperienza pregressa della stazione appaltante nella predisposizione di gare d’appalto di servizi alla luce del previgente quadro normativo, nel quale la chiara formulazione delle norme in questione non determinava alcuna difficoltà interpretativa.
Infatti, in base all’art. 23 comma 15 del d.lgs. 50/2016, che nelle more dell’emanazione del Regolamento del Ministro delle Infrastrutture e dei Trasporti di cui all’art. 41 comma 2 del d.lgs. 36/2023, può comunque continuare ad essere utilizzato quale utile riferimento per l’individuazione dei contenuti minimi del progetto per gli appalti di servizi, “il progetto deve contenere: la relazione tecnico illustrativa del contesto in cui è inserito il servizio; le indicazioni e disposizioni per la stesura dei documenti inerenti alla sicurezza di cui all’articolo 26, comma 3, del decreto legislativo n. 81 del 2008; il calcolo degli importi per l’acquisizione dei servizi, con indicazione degli oneri della sicurezza non soggetti a ribasso; il prospetto economico degli oneri complessivi necessari per l’acquisizione dei servizi; il capitolato speciale descrittivo e prestazionale, comprendente le specifiche tecniche, l’indicazione dei requisiti minimi che le offerte devono comunque garantire e degli aspetti che possono essere oggetto di variante migliorativa e conseguentemente, i criteri premiali da applicare alla valutazione delle offerte in sede di gara, l’indicazione di altre circostanze che potrebbero determinare la modifica delle condizioni negoziali durante il periodo di validità, fermo restando il divieto di modifica sostanziale”.
Conclusioni
In conclusione, secondo l’ANAC, le carenze riscontrate nei documenti di gara potevano aver determinato oltre che una scarsa remuneratività dell’appalto, in violazione del principio del risultato di cui all’art. 1 comma 2 del d.lgs. 36/2023, anche un indebito vantaggio competitivo per il precedente gestore del servizio il quale, in virtù dell’esecuzione del precedente affidamento, era in possesso di maggiori informazioni utili per la formulazione dell’offerta, con potenziali effetti distorsivi della concorrenza, in violazione del principio di accesso al mercato di cui all’art. 3 del d.lgs. 36/2023, declinato nei principi di concorrenza, di imparzialità, di non discriminazione.