L’avvicinarsi del primo gennaio 2025 sta spingendo comuni e province a determinarsi, con una corsa contro il tempo, per l’attuazione dell’art. 60, comma 2, CCNL 16 luglio 2024 che introduce la graduazione della retribuzione di posizione dei segretari comunali e provinciali.
Attraverso tale previsione viene superata la contrattazione integrativa nazionale e viene superata la maggiorazione della retribuzione di posizione come disciplinata dai precedenti contratti (art. 41, comma 4, CCNL 16.5.2001). Quest’ultima poteva essere prevista in un range compreso tra il 10 e il 50% della retribuzione di posizione in godimento, limite percentuale insuperabile anche nel caso in cui la sede di segreteria fosse una convenzione tra due o più comuni, a prescindere dalla popolazione complessiva, e i criteri da utilizzare erano quelli previsti da Contratto collettivo integrativo di livello nazionale del 22.12.2003.
Il comma 7 dell’art. 60, del Ccnl 16.7.2024 infatti, prevede che gli enti debbano adeguarsi, con decorrenza 1 gennaio 2025, e che nelle more dell’adeguamento, continuavano a trovare applicazione le disposizioni precedenti sopra richiamate.
Con decorrenza 1 gennaio 2025, le clausole contrattuali precedenti sono comunque disapplicate; ciò fermo restando che, con riferimento agli incarichi in essere alla data del 16 luglio 2024, qualora la retribuzione di posizione di nuova attribuzione, in applicazione della metodologia nel frattempo adottata, risulti inferiore alla retribuzione di posizione in essere, comprensiva delle maggiorazioni, continua ad essere corrisposta la retribuzione di posizione in godimento, fino alla data di scadenza dell’incarico.
Le amministrazioni hanno avuto ben 5 mesi per adottare la metodologia di graduazione, la cui entrata in vigore non avrebbe determinato effetti negativi fino alla scadenza dell’incarico, attesa la clausola di salvaguardia.
Dal primo gennaio 2025 la mancata adozione di una metodologia di graduazione determinerà automaticamente l’applicazione, per i nuovi incarichi, del valore minimo della retribuzione di posizione.
Ciò premesso, in sede applicativa si pongono una serie di questioni che richiamano il ruolo e la posizione dei soggetti coinvolti nell’adozione della metodologia che in qualche modo rischiano di riproporre l’annoso problema dell’intervento di organi incompetenti o l’utilizzo di “contenitori” inappropriati che avevamo considerato in un precedente intervento come “la triste malattia che accompagna le autonomie locali” ( https://leautonomie.it/regolamenti-anche-quando-non-serve-la-triste-malattia-che-accompagna-le-autonomie-locali/ ).
Il ruolo del segretario
È abbastanza diffusa l’idea che a proporre la metodologia debba essere il segretario comunale e provinciale. Questa tendenza non appare corretta se non altro in quanto le metodologie di graduazione prescindono da chi, in un certo istante, assuma l’incarico da graduare; ciò vale per i dirigenti, vale per gli incarichi di elevata qualificazione e non può non valere per il segretario.
Intravedere un ruolo del segretario significherebbe che la metodologia adottata dall’Ente debba essere rivista ogni qualvolta si conferisca l’incarico di segretario ad una altra persona, ma ciò contrasta fortemente con la natura astratta e generale del meccanismo di graduazione che definisce le metriche e i criteri di dettaglio dell’ambito dei macro criteri definiti dall’art. 60, comma 2, CCNL 16 luglio 2024. Tali metriche sono indipendenti dalla persona che rivestirà l’incarico.
Altra cosa invece è l’applicazione della metodologia che, evidentemente, deve essere effettuata ogni qualvolta si verifichi un evento che possa determinare una diversa valutazione di ciascun criterio di dettaglio e sempre con riferimento a quei criteri di dettaglio che si declinano in modo dinamico (a titolo di esempio, la presenza o meno di incarichi aggiuntivi). Ma anche in questo caso si tratta di un atto regolativo del rapporto di lavoro funzionale alla determinazione del valore retribuzione di posizione che deve essere affidato agli organi proposti alla gestione.
La natura del rapporto di lavoro
Il tema dell’organo competente ad adottare la metodologia deve essere affrontato tenendo ben presente il quadro regolativo delle fonti che regolano il rapporto di lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche, evitando di produrre atti, non propriamente idonei a generare gli effetti per i quali sono adottati, per assenza di competenza dell’organo che li adotta.
Le fonti che disciplinano il rapporto di lavoro, anche del segretario comunale e provinciale, sono eminentemente di natura privatistica e tuttavia il regime pubblicistico ha intriso così tanto e quasi in modo irrimediabile la cultura degli operatori, quando invece questo sistema deve considerarsi superato con la contrattualizzazione del rapporto di lavoro. La tradizione pubblica ha natura recessiva nel sistema di regolazione del rapporto di lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche, anche se stentiamo clamorosamente a prenderne atto.
Spesso quando si fa riferimento alla disciplina di un qualsiasi istituto regolativo del rapporto di lavoro, l’unico elemento che viene in evidenza, nella pratica operativa, è il regolamento, di competenza dell’organo esecutivo o comunque di atti (spesso chiamati “disciplinari”) approvati sempre dallo stesso organo. Ma noi abbiamo una serie di aspetti di regolazione del rapporto di lavoro che non possono essere sottoposti all’approvazione della Giunta o del Sindaco, in quanto questi ultimi non hanno competenza in materia di gestione del rapporto di lavoro.
Ma ancora oggi questa cultura pubblicistica, che ci pervade, spesso porta all’attenzione degli organi esecutivi, erroneamente, tutto ciò che appartiene alla gestione del rapporto di lavoro, ritenendolo inquadrabile in un regolamento in senso pubblicistico. Quest’ultimo, invece, è ormai confinato a poche materie, che non potevano essere privatizzate perché hanno una stretta derivazione dai principi costituzionali (per esempio la materia degli accessi al pubblico impiego).
Nel nostro sistema gli atti datoriali di diritto privato che riguardano il rapporto di lavoro si distinguono in: a) atti genetici; b) atti estintivi; c) atti regolativi. Ed è proprio su questi ultimi che ancora rimangono sacche di incertezza che portano a vestirli impropriamente in termini di regolamento o “disciplinare”, fino al punto di far pensare che non si sia in grado di riconoscere la natura del regolamento (un insieme di norme astratte costituite da precetti e sanzioni).
Allora la domanda è, perché si “vestono” come regolamenti e si portano all’attenzione dell’organo esecutivo le metodologie, la pesatura delle posizioni, i sistemi di misurazione e valutazione della performance, i quali non sono norme, ma appunto metodiche, atti di regolazione del rapporto di lavoro?
In questo senso appare ingiustificata la persistenza di tale incertezza operativa dal momento che l’art. 5, comma 2, del D.Lgs. 165/2001 si presenta in tutta la sua chiarezza, laddove afferma che, nell’ambito delle leggi e degli atti di macro organizzazione, “le determinazioni per l’organizzazione degli uffici e le misure inerenti alla gestione dei rapporti di lavoro … sono assunte in via esclusiva dagli organi preposti alla gestione con la capacità e i poteri del privato datore di lavoro”.
L’esclusività dell’attribuzione delle determinazione regolative del rapporto di lavoro agli organi preposti alla gestione non ammette interferenze e ribadisce quella linea di demarcazione che costituisce un elemento di fondamentale rilevanza nel rapporto di lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche; l’unica interferenza possibile, comunque affidata agli organi di controllo interno, è la verifica della rispondenza delle determinazioni agli atti di macro-organizzazione, anche al fine di proporre l’adozione di eventuali interventi correttivi e di fornire elementi per l’adozione delle misure previste nei confronti dei responsabili della gestione.
È la stessa Corte costituzionale che ha avuto modo di soffermarsi, in più occasioni, sulla separazione tra attività di governo e attività gestionale, rinvenendo nella Costituzione un vincolo per il legislatore e ribadendo che l’individuazione dell’esatta linea di demarcazione tra gli atti da ricondurre alle funzioni dell’organo politico e quelli di competenza della dirigenza amministrativa spetta al legislatore e che tale “potere incontra un limite nello stesso art. 97 Cost.: nell’identificare gli atti di indirizzo politico amministrativo e quelli a carattere gestionale, il legislatore non può compiere scelte che, contrastando in modo irragionevole con il principio di separazione tra politica e amministrazione, ledano l’imparzialità della pubblica amministrazione” (sentenza n. 81 del 2013).
Agli organi di governo spetta adottare esclusivamente atti di indirizzo e di controllo politico-amministrativo che in ogni caso non possono mai sconfinare in atti che esprimano decisioni di natura gestionale e operativa; per cui affidare all’organo esecutivo proposte di deliberazione che concernono la regolazione del rapporto di lavoro determina l’assunzione di un atto da parte di un organo che non ha alcuna competenza.
A parere di chi scrive è, dunque, da escludere che un regolamento approvato dalla Giunta, quale appendice del regolamento sull’ordinamento degli uffici e dei servizi, possa ospitare la metodologia di graduazione della posizione del segretario comunale.
Il ruolo del Sindaco
Una prassi, anche abbastanza diffusa, vede l’adozione della metodologia di graduazione come un atto concordato tra Segretario (che la propone) e Sindaco, che si determina con un proprio atto e, successivamente, con un altro atto per l’applicazione dei criteri ai fini della determinazione della retribuzione eccedente il valore minimo definito dal comma 1 dell’art. 60 CCNL 16 luglio 2024.
Mentre la proposta fatta da colui che poi risulterà beneficiario della maggiorazione appare inopportuna e comunque al di fuori del quadro regolativo del rapporto di lavoro (sarebbe come se gli incaricati di Elevata qualificazione o i dirigenti proponessero la metodologia di graduazione da applicare alla propria posizione), la determinazione Sindacale in materia determina una violazione del principio di separazione tra attività di governo e attività gestionale, che trova un limite da osservare anche per il legislatore. Per cui anche le disposizioni materia di gestione dei rapporti di lavoro dei segretari comunali e provinciali deve essere oggetto di una interpretazione costituzionalmente orientata proprio per evitare il superamento della linea di demarcazione tra gli atti da ricondurre alle funzioni degli organi politici e quelli di competenza della dirigenza amministrativa (Corte Cost., sentenza n. 81 del 2013).
Il riferimento alle norme che disciplinano la nomina del Segretario comunale e provinciale e che la incardinano tra le competenze del Sindaco o del Presidente della Provincia, nonché i riferimenti alla dipendenza funzionale dagli organi politici che lo nominano, non appare sufficiente per superare la linea di demarcazione di cui sopra. Se così fosse, poiché il Sindaco, secondo l’art. 50, comma 10, TUEL nomina i responsabili degli uffici e dei servizi e attribuisce gli incarichi dirigenziali, avrebbe anche la competenza alla graduazione degli incarichi dirigenziali e degli incarichi apicali negli enti privi personale dirigenziale.
Evidentemente la gestione degli istituti che riguardano il rapporto di lavoro, per le ragioni sopra rappresentate, deve essere rimessa alle determinazioni del dirigente o del responsabile della struttura preposta alla gestione del personale, trattandosi di atti regolativi del rapporto di lavoro, così come avviene per i provvedimenti di liquidazione della retribuzione o degli arretrati o della retribuzione di risultato che, evidentemente, non possono essere di competenza degli organi politici di vertice.
Infine, va rilevato che l’eventuale riferimento all’art. 15, comma 1, DPR 465/1997, il quale prevede che “Spettano al sindaco e al presidente della provincia le attribuzioni in ordine al rapporto funzionale del segretario con l’ente locale presso il quale il segretario presta servizio e in ordine agli istituti contrattuali connessi con tale rapporto” non appare corretto, trattandosi di un regolamento adottato sulla base di una disposizione successivamente abrogata (l’art. 17, comma 78, della legge 15 maggio 1997, n. 127) dall’art. 274 TUEL. Peraltro, l’art. 98 del TUEL non fa riferimento agli “istituti contrattuali” connessi al rapporto di lavoro dei segretari e l’art. 97, comma 6, stabilisce che “Il rapporto di lavoro dei segretari comunali e provinciali è disciplinato dai contratti collettivi ai sensi del [D.Lgs. 165/2001] e successive modificazioni ed integrazioni” e ciò conferma la competenza, delineata dall’art. 5, comma 2, D.Lgs. 165/2001, sopra richiamata.