Il recente parere n. 484/2025 del servizio di consultazione giuridica della Provincia Autonoma di Trento, che si esprime sull’esatta configurazione dell’avviso pubblico di avvio della consultazione nelle procedure negoziate ordinarie (ovvero le fattispecie previste nell’articolo 50 in relazione al sottosoglia comunitario), fornisce lo spunto per soffermarsi, sotto il profilo pratico, sulla scansione e sulle “fasi” che riguardano la fattispecie in parola e, di conseguenza, i correlati compiti (e responsabilità del RUP).
Non v’è dubbio che, sotto il profilo pratico, il momento “inedito” e di grande responsabilità per il responsabile unico attiene/afferisce alla scelta dei soggetti da far competere nella gara che, evidentemente, non possono essere scelti discrezionalmente.
La fase iniziale fino alla decisione a contrarre
Il primo momento “istruttorio” che coinvolge il RUP (ed i suoi collaboratori) è quello di curare l’esatta programmazione. Si tratta di importi, infatti pari o superiori alle micro soglie entro cui è consentito l’affidamento diretto.
In questo senso, i commi 2 e 3 (che nel box si riportano a confronto) disciplinano la prima fase in argomento:
| Art. 37, comma 2 del codice | Art. 37 comma 3 del codice |
| 2. Il programma triennale dei lavori pubblici e i relativi aggiornamenti annuali contengono i lavori, compresi quelli complessi e da realizzare tramite concessione o partenariato pubblico-privato, il cui importo si stima pari o superiore alla soglia di cui all’articolo 50, comma 1, lettera a). (…) | 3. Il programma triennale di acquisti di beni e servizi e i relativi aggiornamenti annuali indicano gli acquisti di importo stimato pari o superiore alla soglia di cui all’articolo 50, comma 1, lettera b). |
Il nuovo codice, come noto, uniforma la durata temporale del programma beni/servizi al programma dei lavori e, soprattutto, ai riferimenti temporali della contabilità.
I lavori mantengono, ovviamente, l’elenco annuale “che indica i lavori da avviare nella prima annualità e specifica per ogni opera la fonte di finanziamento, stanziata nello stato di previsione o nel bilancio o comunque disponibile” (comma 1 art. 37).
Non si ritenga superfluo ricordare che la mancata approvazione della programmazione impedisce la prosecuzione delle attività per realizzare l’intervento.
Il principio contabile 4/2, poi, rammenta i rapporti tra questa programmazione e l’approvazione del bilancio (introducendo importanti semplificazioni per i comuni di minori dimensioni).
Alla fase classica – prevista appunto nel progetto di cui risponde (in termini di risultati) il RUP – segue la fase della progettazione ora di rilievo anche per i servizi/forniture.
Anche per sevizi e forniture, pertanto, ora più che mai occorre ragionare in termini di quadri economici in cui prevedere, tra gli altri, anche la voce (e importi) degli incentivi per funzioni tecniche (elenco tassativamente indicato nell’allegato I.10).
Non si può non rammentare, infatti, l’importante apertura voluta dagli estensori verso il riconoscimento degli incentivi, pur nel sottosoglia, per una serie di servizi (indicati nell’art. 32 dell’allegato II.14) con obbligo di avere un DEC distinto dal RUP e – apportata con il correttivo – per le forniture (per cui oggi è riconoscibile anche l’incentivo per forniture di importo inferiore ai 500 mila euro a condizione della previa certificazione della complessità).
Si aprono, quindi, le classiche fasi tecniche che riguardano la procedura negoziata ovvero la predisposizione, in primo luogo, dell’avviso pubblico per acquisire manifestazioni di interesse, salvo che l’ente disponga di un proprio albo fornitori/operatori, con previa precisazione dei criteri di scelta dei competitori da invitare (la redazione dell’albo non può non essere preceduta da apposito regolamento interno di disciplina del procedimento della redazione dell’elenco e sul punto si rinvia a quanto previsto dall’allegato II.1 del codice).
Si apre pertanto la prima questione pratico/operativa: l’avviso pubblico deve (o meno) essere approvato (e quindi preceduto) dalla decisione a contrarre?
A sommesso avviso, il “problema” può essere risolto se si “digerisce” una chiara configurazione della decisione a contrarre soprattutto sotto il profilo contabile.
La decisione a contrarre, infatti, deve contenere la prenotazione di impegno di spesa; altri atti che vengono configurati come “surrogati” della decisione a contrarre, ma che non contengono la prenotazione di impegno (che impone anche la previa acquisizione del CIG) sono “semplici” decisioni dirigenziali.
Ora, a prescindere da alcune questioni pratiche relative alle PAD (visto che alcune ancora non consentono la previa pubblicazione – con automatismi – dell’avviso a manifestare interesse nella banca dati dei contratti dell’ANAC passaggio previsto dalle norme e che appare come condizione vincolante), l’avviso secondo le indicazioni ANAC deve avere il CIG legittimando, pertanto, l’assunzione della prenotazione di impegno di spesa (che sostanzia la reale essenza, non la sola, della decisione a contrarre ovvero assicurare la copertura finanziaria, fin da subito, dell’intervento da realizzare ed in questo senso si rinvia alle chiare previsioni del principio contabile 4/2).
Sul quesito, del resto, si deve considerare l’approdo del MIT con il parere n. 3050/2025. Il MIT spiega che “come previsto dall’allegato II. 1 all’art. 2 co. 2 al Codice, l’avviso di manifestazione di interesse rivolto a tutti gli operatori economici presenti nel mercato, deve essere pubblicato sul sito istituzionale della stazione appaltante, nella Sezione Amministrazione trasparente – Sezione Bandi di gara e contratti, e – per mezzo della piattaforma telematica utilizzata – sulla banca dati nazionale dei contratti pubblici (BDNC) di ANAC che garantisce la pubblicazione sulla PVL. E’ in sostanza quanto prevede l’articolo 27 del decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36, Codice dei contratti pubblici. Si chiarisce che, in caso di avviso d’indagine di mercato aperta a tutti gli o.e., occorre procedere ad acquisire il cig prima della pubblicazione; si precisa infatti che con l’acquisizione del cig l’avviso viene pubblicato direttamente in PVL. Si fa presente che l’utilizzo del MEPA in ogni caso non determina una procedura aperta a tutti gli operatori economici presenti sul mercato, bensì una procedura diretta all’utilizzo l’elenco degli operatori economici presenti sullo stesso MEPA. In questo caso l’avviso di aggiudicazione dovrà essere pubblicato sul sito istituzionale della stazione appaltante, nella Sezione Amministrazione trasparente. Come già chiarito, si ricorda che nel provvedimento iniziale devono essere individuati i criteri oggettivi per l’individuazione degli operatori economici di cui all’art. 2 co 3 dello stesso allegato II.1.”
Se, pertanto, già questo momento istruttorio deve essere preceduto da una autentica decisione a contrarre corre l’obbligo – anche per una economia procedurale – ritenere opportuno che già in questa fase vengano predisposti i documenti della legge di gara e quindi, semplificando, disciplinare e capitolato e altri eventuali atti tecnici e la lettera di invito (da notare che questo linguaggio deve essere ora adottato alle dinamiche digitali che impongono sempre l’utilizzo delle PAD).
Gli atti in parola vengono approvati con la decisione a contrarre. Sul punto vale la pena di soffermarsi (anche per ribadire la rilevanza della decisione a contrarre).
Gli atti tecnici non hanno vita autonoma senza la decisione a contrarre e, non solo, l’atto in parola deve essere configurato come momento di composizione delle (eventuali) diverse posizioni tra RUP (espresse in ossequio al suo potere decisorio riconosciuto dall’allegato I.2) e le posizioni del dirigente/responsabile del servizio (ovviamente se non coincidessero).
Non si può non ricordare che se gli atti “tecnici” (per semplificare) sono del RUP, la decisione a contrarre (pur predisposta dal RUP) è atto del dirigente/responsabile del servizio e le “decisioni” del RUP devono essere condivise da quest’ultimo.
L’individuazione degli operatori da far competere nella gara
Se la stazione appaltante non ha adottato nessun atto generale sui criteri di scelta degli operatori da far competere si impone un ulteriore compito istruttorio del RUP chiamato a definirli in modo chirurgico (per evitare, salvo adeguate motivazioni, l’utilizzo del sorteggio – oggi vietato dalle disposizioni codicistiche e dall’allegato II.1 -, o comunque criteri di scelta causali).
Sul tema rimane ferma l’indicazione espressa con comunicato del Presidente dell’ANAC del 5 giugno 2024, “Indicazioni in merito ai criteri di selezione degli operatori economici da invitare alle procedure negoziate”.
Inutile dire che, magari con adattamenti, il RUP deve valorizzare queste indicazioni ritenendo, appunto, i criteri di casuali assolutamente residuali e, in ogni caso, da giustificare con motivazioni di rilievo.
L’avviso a manifestare interesse si pone come una indagine/sondaggio sollecitando manifestazioni di interesse e quindi una posizione di rilievo per partecipare alla successiva gara.
L’avviso aperto, senza limiti di partecipazione impone la non applicazione della rotazione (come confermato dalla giurisprudenza (tra le altre Consiglio di Stato, sez. V. n. 2946/2024) e, del resto, chiaramente leggibile nell’articolo 50 del codice.
Il problema è cosa si intende per “limiti” (o non limiti) alla partecipazione. Il possesso di particolari requisiti “speciali” (es. il fatturato, il dato esperienziale, il numero dei dipendenti etc) come debbono essere configurati?
Se vengono configurati, come ritiene chi scrive, come criteri di sbarramento, l’avviso non può ritenersi aperto con l’obbligo di fare rotazione.
Criteri, fissati previamente, riguarderanno ovviamente la scelta dall’elenco degli operatori eventuale predisposto dalla stazione appaltante.
Si tratta, la questione della scelta, di un aspetto istruttorio che deve essere chiarito per in modo definitivo: nella procedura negoziata non è possibile – del resto anche il MIT in questo stesso senso -, una scelta discrezionale da parte del RUP: occorrono strumenti oggettivi e pertinenti (appunto i previ criteri).
La scelta degli operatori (a chi compete?)
La scelta/individuazione degli operatori è atto del RUP (a sommesso parere non deve essere intermediato da interventi del dirigente/responsabile del servizio).
Si tratta di atto interno su cui insistono precisi limiti anche in tema di accesso. In questo senso – come da tradizione -, l’articolo 35, comma 1, lett. b) ricorda che “nelle procedure ristrette e negoziate e nelle gare informali, in relazione all’elenco dei soggetti che hanno fatto richiesta di invito o che hanno manifestato il loro interesse, e in relazione all’elenco dei soggetti che sono stati invitati a presentare offerte e all’elenco dei soggetti che hanno presentato offerte, fino alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte medesime; ai soggetti la cui richiesta di invito sia stata respinta, è consentito l’accesso all’elenco dei soggetti che hanno fatto richiesta di invito o che hanno manifestato il loro interesse, dopo la comunicazione ufficiale, da parte delle stazioni appaltanti o degli enti concedenti, dei nominativi dei candidati da invitare”.
Alcuni aspetti, oggettivamente, andrebbero meglio chiariti. Ad esempio il riferimento alla “comunicazione ufficiale, (…), dei nominativi dei candidati da invitare”. Per una esigenza di economia di atti, la comunicazione ufficiale, parere a chi scrive, non può che sostanziarsi nella richiesta di partecipare alla competizione.
Non v’è dubbio che una previa comunicazione potrebbe determinare una turbativa sul prosieguo del procedimento.
L’avvio della consultazione e la pubblicazione dell’avviso di informazione
La fase dell’avvio della consultazione vera e propria (che in realtà coincide con la competizione) vede ora un passaggio istruttorio ulteriore (in realtà già previsto nel DL 76/2020) ovvero l’esigenza di preavvisare gli operatori che questa fase in parola sta prendendo avvio.
Dunque, occorre pubblicare l’avviso di avvio della consultazione (nella sezione trasparenza della stazione appaltante dando adeguata pubblicità).
Come già evidenziato, il passaggio istruttorio in argomento sembra imposto dall’esigenza di confermare se il RUP sia stato (o meno) trasparente ed oggettivo nelle fasi precedenti.
Non si può non rimarcare che in tantissimi casi, in realtà, la scelta degli operatori avviene in modo discrezionale e/o con criteri vietati (e non coerenti) con il dato normativo.
Un ulteriore momento di trasparenza – che deve essere inteso a pena di illegittimità dell’azione del RUP -, sembra porsi a tutela degli stessi operatori che, evidentemente, potranno contestare il modus operandi seguito dal responsabile unico.
Solo dopo questo momento (c’è da chiedersi se tra avviso dell’avvio e l’invito vero e proprio debba trascorrere un tempo minimo o se invece pubblicazione dell’avvio e invio invito possano essere contestuali, evidentemente la scelta è rimessa al RUP che bene farebbe ad attendere qualche giorno) sarà possibile innestare la gara/competizione vera e propria con le richieste delle offerte.
La fase dell’aggiudicazione
La fase successiva condivide i tratti tradizionali della gara vera e propria con la ricezione delle offerte e le valutazioni sulla base dei metodi e quindi dei criteri di valutazione delle offerte (art. 108 del codice).
A seconda dei casi, pertanto, verrà innestata la commissione di gara ai sensi dell’articolo 51 (e per la disciplina il richiamo all’articolo 93 è fondamentale).
Tradizionale è anche la fase dell’aggiudicazione – fermo restando che l’attuale codice conosce solo l’aggiudicazione definitiva -, che richiederà la previa verifica dei requisiti per il tramite del FVO.
E’ bene, per completezza, che nel sottosoglia non è previsto stand still (neppure per i lavori) ed il correttivo ha, sostanzialmente, liberalizzato la forma del contratto (intervenendo sull’articolo 18 del codice).