Senza fine l’equivoco della gara travestita da affidamento diretto.

Il Tar Campania sul tema dell’affidamento diretto sta contribuendo a confusione ed errori. Ne è conferma la sentenza della Sezione I, 08 maggio 2025 n. 3671. Detta pronuncia si sofferma sul solo dato formalistico: se una procedura è qualificata come “affidamento diretto”, anche laddove sia preceduta da un avviso che chiama le imprese a presentare “preventivi” che in realtà sono vere e proprie offerte, valutate in una concreta procedura competitiva, allora la rotazione si deve applicare comunque, dal momento che l’articolo 49, comma 5, permette di non effettuare la rotazione nelle sole ipotesi di affidamenti sotto soglia mediante procedura negoziata (sopra i valori di 150.000 e 140.000 euro).

Come troppo spesso accade, all’analisi giurisdizionale sfugge il problema della gara simulata da affidamento diretto.

Come ricorda la stessa sentenza:

1. la stazione appaltante “ha pubblicato avviso per la presentazione di proposte mediante r.d.o/confronto di preventivi”;
2. sempre la stazione appaltante “esaminate le offerte, con Relazione Illustrativa del Direttore Acquisti e Progetti Speciali prot. n. 13641/2024, ha preferito la proposta AON s.p.a. ritenendo “che la proposta presentata dall’operatore economico AON S.p.A. risulta, per le modalità descritte nella mentovata proposta di esecuzione del servizio richiesto, per il numero e per la tipologia delle risorse umane proposte nonché per la comprovata esperienza nel settore, la più confacente alle esigenze di questa stazione appaltante (…) tenuto altresì conto del preventivo di spesa allegato al presente provvedimento, per un prezzo di € 13.900,00 oltre IVA””;
3. la ricorrente “ha prospettato l’illegittimità della citata determina n. 239 del 2024 per violazione del principio di rotazione, rilevando che l’aggiudicataria risulterebbe già destinataria di identico affidamento, e per asserita anomalia della offerta a fronte del ribasso del 90%”;
4. l’operatore aggiudicatario “in esito a procedura negoziata, senza bando di gara, era risultata aggiudicataria di un precedente appalto di Servizi di Risk Assessment, per la Regione Campania, gli Enti Strumentali e le Aziende del Servizio Sanitario Regionale per un complessivo importo di € 134.250,00;- tale appalto avrebbe il medesimo oggetto, il medesimo settore e la medesima categoria merceologica dell’affidamento per cui è causa … pertanto, in qualità di contraente uscente della Regione Campania, per un appalto (in tesi) di identico contenuto, non avrebbe potuto prendere parte ed aggiudicarsi un successivo appalto sotto-soglia del medesimo servizio afferente il medesimo Settore”;
5. ancora, la sentenza evidenzia che la stazione appaltante “ha deliberato l’attivazione di una procedura di selezione per la individuazione di un supporto tecnico/specialistico”.

Lo stesso lessico utilizzato dal collegio dimostra che l’affidamento diretto è del tutto fittizio. La r.d.o., cioè la richiesta di offerta, è una vera e propria procedura selettiva, sostanzialmente una gara informale. Tanto è vero che si parla di “offerte”, “aggiudicatario” e di “selezione”.

Nei fatti, insomma, la stazione appaltante ha dato vita ad una gara informale vera e propria, mascherandola, come troppo spesso accade, da “affidamento diretto”. Ricorrendo ad un espediente, sempre evidenziato dalla sentenza: “Nel citato Avviso è specificato quanto segue: «Il presente Avviso è rivolto solo alla raccolta di proposte mediante lo strumento di negoziazione “RDO/Confronto di Preventivi” e, pertanto, la So.Re.Sa. S.p.A. non terrà conto della graduatoria generata automaticamente dal sistema. Tale graduatoria non avrà alcuna valenza ai fini del presente avviso, l’eventuale successivo affidamento del suddetto servizio di supporto tecnico (Advisory) avverrà tenendo conto delle caratteristiche maggiormente rispondenti alle esigenze della stazione appaltante e senza tener conto alcuno della graduatoria generata automaticamente dal sistema. La So.Re.Sa. S.p.A. si riserva la facoltà di modificare o annullare il presente avviso e di non dar seguito al successivo affidamento, senza che i soggetti proponenti possano vantare alcuna pretesa. Il presente avviso non costituisce invito a partecipare a gara pubblica né offerta al pubblico ex art. 1336 c.c. o promessa al pubblico ex articolo 1989 c.c. ma ha lo scopo di esplorare le possibilità offerte dal mercato al fine di affidare direttamente il servizio, non costituendo altresì ipotesi ascrivibile all’art. 1337 c.c. Il presente Avviso non comporta l’instaurazione di posizioni giuridiche od obblighi negoziali. Il presente avviso, pertanto, non vincola in alcun modo codesta Stazione Appaltante che si riserva, comunque, di sospendere, modificare e/o di non dar seguito al successivo affidamento, senza che i soggetti proponenti possano vantare alcuna pretesa. Ai fini della presente l’operatore economico accetta espressamente che la graduatoria che formerà automaticamente il sistema in esito al “RDO/Confronto di Preventivi” non sarà in alcun modo considerata ai fini dell’eventuale valutazione per l’eventuale successivo affidamento diretto che sarà effettuato mediante ME.PA. o piattaforma SIAPS»”.

Si tratta di una clausola di mera forma e priva di alcuna sostanza, la fonte, appunto, che travisa la gara e la traveste da affidamento diretto pur non essendolo. Anzi, aspetto più grave, trasforma la gara da procedimento di selezione nel quale applicare, quindi, le regole di par condicio, imparzialità e autovincolo ai criteri di gara, in una procedura nella quale la stazione appaltante si riserva l’arbitrio di decidere l’aggiudicatario senza attenersi al rispetto dell’applicazione dei criteri selettivi pur previsti. Così, privando i partecipanti della possibilità di avvalersi delle tutele procedurali proprie delle vere procedure di gara.

Ma, non basta. La sentenza, nell’appigliarsi in modo clamorosamente contrario a legge al dato formale della qualificazione di una vera e propria gara come “affidamento diretto”, commette un ulteriore incredibile scivolone: accoglie l’idea che la rotazione (dando per un attimo per corretto quanto deciso dalla sentenza) possa applicarsi anche nell’ipotesi in cui dei due affidamenti consecutivi al medesimo operatore per il medesimo tipo di appalto, il primo sia stato generato da una procedura selettiva aperta, sebbene informale perchè sotto soglia.

Anche questo è un errore imperdonabile. Il principio di rotazione limita la sua estensione ai soli affidamenti diretti o alle procedure negoziate sotto soglia nell’ambito delle quali la stazione appaltante ponga limiti al numero di operatori economici in possesso dei requisiti richiesti da invitare alla successiva procedura negoziata. Laddove un affidamento consegua a procedure ordinarie aperte o ristrette o a negoziate sotto soglia senza limitazioni al numero degli operatori da invitare, la rotazione non è invocabile, per la semplicissima ragione che essa è un rimedio contro le limitazioni alla concorrenza conseguenti a due affidamenti diretti consecutivi o ad affidamenti con restrizioni al numero degli invitati.

Davvero, sentenze così caotiche ed erronee non aiutano le PA ad emendarsi dall’errore costante di mascherare da affidamento diretto le gare.

Per altro verso, dette sentenze e comunque i contrasti interpretativi generati dall’esiziale formulazione delle regole del sotto soglia nel codice dei contratti (ma, purtroppo, la qualità del codice è pessima nel suo intero complesso) dovrebbe far comprendere la necessità di mettere un tratto di penna, cancellare il d.lgs 36/2023 e provare ad adottare un codice dei contratti finalmente esente dai troppo difetti che gli ultimi due codici in particolare hanno evidenziato.