La mera potenziale conoscenza degli elementi economici prima della valutazione dell’offerta tecnica giustifica l’estromissione dalla gara.
Risulta, pertanto, irrilevante che la commissione si sia astenuta dall’apertura del file contenente l’offerta economica (reso già consultabile).
Queste le conclusioni alle quali è pervenuto il Consiglio di Stato, sez. V, nella sentenza 10 giugno 2025, n. 5006.
La questione affrontata
Nel caso sottoposto all’attenzione dei giudici, un operatore economico contestava la propria esclusione dalla procedura di gara indetta per l’affidamento, in regime di accordo quadro, dell’appalto di servizi di prove di laboratorio e controllo della qualità dei materiali, delle lavorazioni e indagini geognostiche per attività di competenza della stazione appaltante.
L’operatore economico era stato escluso poiché, in sede di soccorso correttivo (art. 101, co. 4 del codice), aveva inserito insieme sia l’offerta tecnica, sia quella economica, con conseguente violazione del principio di separazione delle due offerte.
Il giudice di prime cure aveva respinto il ricorso ritenendo che: “Il provvedimento di esclusione ………, è stato adottato dal soggetto competente nell’esercizio delle proprie funzioni, con motivazione per relationem alla proposta della Commissione e data coincidente con quella dell’apposizione della firma digitale” e che “La circostanza per cui la gara si è svolta in modalità telematica e le due offerte state inserite in un’unica busta, ma digitale e non materiale, risulta ai fini che qui vengono in esame non rilevante, risultando comunque concretizzata quella commistione tra le offerte vietata dall’ordinamento e dalla legge di gara”.
Il concorrente impugnava la pronuncia del primo giudice, deducendo l’erroneità della sentenza poiché, nell’avvalorare la commistione tra offerta tecnica ed economica e quindi la violazione del principio di separazione dell’offerta tecnica da quella economica, il Collegio non avrebbe rilevato che, nel caso di specie, le due offerte sarebbero state inserite in un’unica cartella, ma digitale, rimanendo distinte in due file separati. In considerazione della natura digitale e non cartacea della procedura, l’amministrazione, per venire a conoscenza dell’offerta economica proposta dall’operatore prima di aver valutato quella tecnica, avrebbe dunque dovuto volutamente aprire il file corrispondente, e ciò non sarebbe avvenuto.
La decisione del Collegio
I giudici hanno ritenuto che l’appello fosse destituito di fondamento.
Il Collegio, infatti, ha ricordato che vige un generale principio di segretezza dell’offerta economica, che si concretizza nella separazione tra la fase di valutazione dell’offerta tecnica e quella dell’offerta economica, tale per cui, fino a quando non si sia conclusa la valutazione degli elementi tecnici, è preclusa alla stazione appaltante la valutazione dell’offerta economica.
Nel caso di specie, l’operatore economico aveva caricato sulla piattaforma dedicata, nella stessa cartella, due file riportanti, rispettivamente, l’offerta tecnica e l’offerta economica.
Il Collegio ha ritenuto di dover confermare l’orientamento consolidato secondo cui il divieto di commistione tra le due offerte deve essere protetto anche a fronte di un semplice rischio di pregiudizio, poiché già la sola possibilità di conoscenza dell’entità dell’offerta economica prima di quella tecnica è idonea a compromettere la garanzia di imparzialità della valutazione (si vedano: Cons. Stato, V, 1 marzo 2024, n. 2005; 24 gennaio 2019, n. 612; 20 luglio 2016, n. 3287).
A parere dei giudici, sebbene tale orientamento giurisprudenziale sia sorto con riferimento a casi in cui ancora poteva dirsi materiale e concreta la separazione tra le buste contenenti le due offerte, lo stesso risulta applicabile anche alle procedure di natura telematica.
Ad assumere rilievo, infatti, è anche solo il pericolo di pregiudizio, il quale risulta comunque idoneo a compromettere la garanzia di imparzialità della stazione appaltante, nei casi in cui la stessa possa avere facilmente accesso al file riportante l’offerta economica prima di avere aperto quella tecnica.
In particolare, la sentenza della sezione n. 2005 del 2024, riferita proprio ad una procedura di gara telematica, si è espressa da ultimo sulla possibilità che il divieto di commistione assuma un senso relativo e non assoluto, disattendendo la tesi degli allora ricorrenti, secondo i quali non avrebbe più senso di esistere la separazione materiale della busta tecnica da quella economica, ben potendo i singoli file rientrare in un’unica cartella, ormai digitale. Il Collegio, in quell’occasione, ha ribadito che il condizionamento della stazione appaltante rileva anche sotto il mero profilo potenziale, in quanto si permette comunque una possibilità di conoscenza dell’offerta economica prima dell’apertura di quella tecnica.
Il medesimo indirizzo giurisprudenziale è stato, peraltro, confermato in un caso parzialmente analogo a quello esaminato dai giudici (Cons. Stato, IV, 24 gennaio 2022, n. 448) in cui, a seguito di un presunto malfunzionamento del sistema telematico di gestione della procedura, l’operatore economico si era premurato di trasmettere un riepilogo dell’offerta tramite PEC, ricomprendendo sia l’offerta tecnica che quella economica. Anche in tale occasione, il Collegio ha ribadito che il principio di segretezza dell’offerta economica fosse stato di fatto vulnerato, valorizzando così l’orientamento che mira a salvaguardare tale principio anche a fronte di una potenzialità di rischio.
Il rigore applicato si giustifica alla luce della natura peculiare del bene tutelato, che consiste nella segretezza dell’offerta economica e nella conseguente imparzialità dell’amministrazione nel valutare l’offerta maggiormente idonea al raggiungimento del risultato. La particolarità del bene giuridico protetto impone così che: “la tutela si estenda a coprire, non solo l’effettiva lesione del bene, ma anche il semplice rischio di pregiudizio al medesimo” (cfr. sentenza n. 3287 del 2016).
Conclusioni
Anche nel caso di specie la commissione aveva la possibilità di aprire la busta (il file) contenente l’offerta economica prima di quella contenente l’offerta tecnica, anche se non lo ha fatto.
Ciò, secondo i giudici, basta a ritenere legittima l’esclusione.
Rileva, inoltre, nel caso di specie, il principio consolidato di autoresponsabilità degli operatori economici in sede di gara, secondo cui ciascuno dei concorrenti “sopporta le conseguenze di eventuali errori commessi nella formulazione dell’offerta e nella presentazione della documentazione” (Cons. Stato, Ad. Plen., 25 febbraio 2014, n. 9).
Tale orientamento è stato recentemente ribadito dala Consiglio di Stato con la sentenza n. 2372 del 12 marzo 2024, riferita ad una procedura ad evidenza pubblica svoltasi, per l’appunto, mediante presentazione telematica dell’offerta.
In tale occasione, il Collegio ha rammentato che: “all’impresa che partecipa a pubblici appalti è richiesto un grado di professionalità e di diligenza superiore alla media: una diligenza che non riguarda solo l’esecuzione del contratto, ma anche le fasi prodromiche e genetiche, tra cui, in primo luogo quella della redazione degli atti necessari alla partecipazione alla gara”.