Deve ritenersi sempre ammesso il soccorso di tipo procedimentale dell’offerta (ai sensi della legge 241/90). Tale tipo di soccorso, che ha finalità meramente chiarificatorie, deve essere tenuto distinto dal soccorso di cui all’art. 83, co. 9 del Codice che, al contrario, è espressamente vietato dal legislartore.
Lo ha affermato il Consiglio di Stato, sez. V, nella sentenza n. 7353 del 22 agosto 2022.
Il caso trattato
Nel caso esaminato dai giudici, una stazione appaltante aveva indetto una gara per l’affidamento, mediante procedura aperta telematica e sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, dell’appalto relativo alla gestione dei servizi informatici per la gestione del servizio idrico integrato.
Analizzati i contenuti delle offerte tecniche dei partecipanti, decideva di predisporre quesiti da inviare ai partecipanti al fine di chiarire alcuni aspetti tecnici delle relative proposte.
Analizzati i chiarimenti fatti pervenire dalle imprese partecipanti, concludeva nel senso che gli stessi “non soddisfacevano le aspettative”, decidendo, perciò, di fissare un calendario di “attività dimostrative”, con separata effettuazione delle relative prove.
All’esito, dopo analisi e discussione sui principali aspetti tecnici dei progetti presentati, procedeva all’attribuzione dei relativi punteggi.
L’esito della gara veniva impugnato davanti al TAR, il quale accogliendo il ricorso, aveva sostenuto che al di fuori delle ipotesi di chiarimenti espressamente previsti in sede di procedura negoziata, dialogo competitivo o valutazione dell’anomalia delle offerte, non fosse consentito alla stazione appaltante chiedere chiarimenti o integrazioni relativamente alle offerte, anche al solo fine di meglio comprenderne la portata, ritenendo che, nella vicenda in esame, a fronte del fatto che i rappresentanti dei singoli offerenti fossero stati sentiti, ai fini del sollecitato approfondimento tecnico, singolarmente, fosse stata compromessa, a dispetto della cautela di procedere alla registrazione dei colloqui, la segretezza e l’indipendenza di giudizio della Commissione.
L’impugnazione della sentenza di primo grado
La stazione appaltante aveva impugnato l’esito del giudizio di primo grado, sostenendo che la Commissione non aveva affatto consentito l’integrazione delle relative proposte negoziali, ma aveva semplicemente approfondito l’esame di un elemento specificamente previsto nella lex specialis, ai fini di una sua “migliore e più immediata comprensione”. In tale prospettiva, l’iniziativa istruttoria aveva riguardato esclusivamente la “illustrazione pratica” del funzionamento del programma offerto rispetto ai vari settori gestionali. La richiesta era stata “rivolta a tutte le partecipanti, e non ad una sola di esse”, così consentendo a tutte di illustrare le proprie offerte. Infine, non aveva consentito alcuna modifica dell’offerta tecnica (ciò che, del resto, neppure era stato contestato).
La decisione dei giudici
I giudici hanno sostenuto che, se è, certamente, precluso alla commissione incaricata della valutazione delle offerte di sollecitare chiarimenti, precisazioni, integrazioni in ordine ad incerte od ambigue formulazioni della proposta negoziale (ciò che si risolverebbe in forme anomale di dialogo idonee ad alterare il canone di rigorosa parità di condizione fra i concorrenti), non è, invece, vietata la possibilità di sollecitare (con l’ovvio limite che si tratti di meri “chiarimenti” e/o “illustrazioni” e non di modifiche, anche solo quantitativamente parziali o qualitativamente limitate) chiarimenti sui tratti dell’offerta tecnica, quante volte sia ritenuto opportuno, per la segnata ipotesi di proposte connotate di particolare complessità.
A parere dei giudici, quindi, non è, con ciò, preclusa – nella logica di una efficiente e non disparitaria cooperazione tra operatori economici e stazione appaltante – l’attività di soccorso “procedimentale” (diversa, come tale, dal “soccorso istruttorio”, che – ai sensi dell’art. 83, comma 9 d. lgs. n. 50/2016, non potrebbe riguardare l’offerta, non solo sotto il profilo economico, ma anche sotto quello tecnico).In tal senso, nei pareri relativi allo schema del Codice degli appalti pubblici di cui al d.lgs. 50/2016 resi dalla Commissione speciale (n. 855 del 21 marzo 2016; n. 782 del 22 marzo 2017), il Consiglio di Stato aveva espressamene sottolineato, in relazione all’art. 83, l’opportunità di conservare tale forma di soccorso, in virtù del quale potessero essere richiesti, in caso di dubbi riguardanti “gli elementi essenziali dell’offerta tecnica ed economica”, chiarimenti al concorrente, fermo il divieto di integrazione dell’offerta, trattandosi, segnatamente, di precisazioni finalizzate a consentire l’interpretazione delle offerte e a ricercare l’effettiva volontà dell’impresa partecipante alla gara, superandone le eventuali ambiguità, e a condizione di giungere a esiti certi circa la portata dell’impegno negoziale con esse assunte.