La recente giurisprudenza, oggettivamente, sta approdando ad una più corretta configurazione giuridica dell’affidamento diretto come fattispecie estranea a (o da) logiche competitive (semplificando, il confronto tra le offerte per giungere ad individuare quella che sotto il profilo tecnico/economico può risultare aggiudicataria) ma – almeno è questa la sensazione di chi scrive – senza ancora giungere alla (forse) logica conclusione sul grado di formalizzazione (e sulla necessità) della previa indagine di mercato.
La giurisprudenza (che esclude la logica competitiva nell’affidamento diretto)
Per far comprendere (finalmente) che l’affidamento diretto è estraneo ad una logica comparativa è sufficiente riportare due passaggi/affermazioni:
Il primo è contenuto nella sentenza del Tar Campania, n. 873/2025 in cui si legge:
“È evidente, invero, che l’affidamento diretto, per espressa previsione legislativa, non è una gara, ma una procedura “priva ex se di carattere propriamente comparativo e non soggetta ad una rigida procedimentalizzazione, nella quale prevalgono, in ragione del limitato valore della spesa, esigenze di semplificazione per una maggiore accelerazione delle procedure” di acquisizione del servizio. E in cui “l’offerta, in sostanza, è una mera “proposta contrattuale” articolata dall’impresa in modo da rispondere alle richieste specifiche dell’amministrazione acquirente, sulla base dei parametri dalla stessa indicati, che non impegna a un confronto comparativo strutturato, né tantomeno a una “pesatura” dei contenuti delle proposte dei diversi operatori.” (T.A.R. Lombardia, Milano, 11/6/2024, n. 1778; Idem, n. 2968/2023). Ne deriva che l’individuazione dell’operatore, connotata dall’esercizio di una discrezionalità tecnica e amministrativa ancora più accentuata di quella ordinariamente riscontrabile nelle procedure ad evidenza pubblica, stante appunto la natura non comparativa delle valutazioni operate dalla S.A. nella fattispecie di cui è causa, si sottrae al sindacato di legittimità del Giudice Amministrativo, al quale è consentito esclusivamente un vaglio di ragionevolezza e logicità, volto a verificare se le censure mosse dalla parte ricorrente disvelino un’abnormità o arbitrarietà della valutazione operata dalla S.A o un manifesto travisamento dei fatti (ex multis, Cons. Stato, sez. V, 15.01.2024 n. 503; Cons. Stato, sez. IV, 22/11/2024 n. 9404; T.A.R. Napoli, sez. I, 13.01.2025, n. 279)”.
Un ulteriore passaggio si può trarre dalla più recente sentenza n. 947/2025 del Tar Puglia
“gli affidamenti (nda diretti) di cui alle lettere a) e b) si pongono al di fuori delle dinamiche tipiche di una procedura competitiva (gara) e consentono alla stazione appaltante di affidare la commessa alla ditta, che meglio risponde alle proprie esigenze, anche qualora, l’amministrazione abbia ritenuto di far precedere l’affidamento diretto da opportuna indagine di mercato, com’è avvenuto nel caso di specie”.
La formalizzazione (inutile e nociva) del procedimento
La formalizzazione del procedimento, ad esempio, con l’utilizzo delle PAD, anche per la fase che dovrebbe restare esclusivamente istruttoria, con la predisposizione di un avviso pubblico a manifestare interesse (sic!), con richiesta contestuale e simmetrica di preventivi, l’innesto nel procedimento di commissioni (variamente denominate) e situazioni simili, evidentemente, snaturano l’affidamento diretto, “simulando” in realtà (salvo attentissimo presidio da parte del RUP) una vera e propria competizione.
L’operatore coinvolto in simili procedimenti, non può non pensare/ritenere che non stia partecipando ad un’autentica gara e, per questo fatto, attiva immediamente le proprie censure in caso di deviazione dal modello tradizionale (e a cui viene indotto a ritenere sia stato attivato).
La questione non cambia anche se, ad esempio, nell’avviso pubblico si chiarisce che questo attiva una mera esplorazione e/o espressione simile: nel momento in cui si richiedono più preventivi in modo aperto, sembra logico pensare, per chi partecipa, che verrà attivata una competizione (micro o macro).
In realtà l’avviso dovrebbe spiegare in che modo, come ora precisa la recente giurisprudenza, verrà condotto il procedimento ovvero con interpello asimmetrico, quindi, rendendo inutile una chiamata “simmetrica” magari con la stessa scadenza di presentazione del preventivo.
E’ chiaro che una chiamata asimmetrica deve avvenire – evidentemente per essere gestita -, fuori dalla PAD.
Il RUP deve ben comprendere che richiedere – in modo chirurgico o in generale -, più preventivi per poi fare l’affidamento diretto non solo è inutile (sotto il profilo amministrativo) visto che non si può fare competizione/gara, ma è addirittura nocivo visto che chi partecipa prima o poi chiederà conto di quali regole/garanzie/criteri siano state/i applicate (e, si ripete, il modello che ha in mente è quello della gara classica).
La stessa difesa apprestata avverso le decisioni conseguenti all’affidamento diretto – si pensi alla sentenza del Tar Puglia, sez. III, n. 947/2025 (come si è detto) -, sono necessariamente tarate/calibrate sulle censure classiche avvero il procedimento di gara (che si intende contestare).
Se l’affidamento diretto, eccessivamente formalizzato, viene portato innanzi ai giudici, ci sarà, evidentemente, una ragione.
La ragione è (forse) piuttosto semplice ed insiste in quanto appena sintetizzato: una articolazione (non richiesta dal codice) avvicina, pericolosamente, l’affidamento in argomento alla gara vera e propria (sostanziale o formale) snaturandolo.
Snaturare significa che più si formalizza di meno discrezionalità tecnica dispone il RUP che è chiamato, in pratica, a seguire ogni regola classica delle procedure di assegnazione del contratto.
Indagine di mercato e affidamento diretto
Il punto nevralgico della questione è sempre lo stesso: i rapporti tra indagine di mercato e affidamento diretto.
Nel sottosoglia l’unica richiesta di formalizzare l’indagine di mercato riguarda la procedura negoziata ordinaria.
L’equivoco istruttorio (per il RUP), circa la conduzione del procedimento dell’affidamento diretto è determinato (anche e forse) dal riferimento alla consultazione.
Per le procedure negoziate (restando nell’ambito dell’articolo 50) il legislatore ricorda che la competizione/gara della procedura negoziata deve avvenire – a seconda dell’importo “previa consultazione di almeno (…) operatori economici”.
Prima di questa, tradizionale, precisazione e quindi con riferimento all’affidamento diretto si rimarca che questo può avvenire “anche senza consultazione di più operatori economici”.
Ora se la consultazione la si intende come invito per competere – visto che l’allegato II.1 (dedicato esclusivamente alla procedura negoziata ordinaria) precisa che gli operatori da far competere “sono individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici” – è chiaro che ciò che determina l’equivoco è proprio questo visto che nell’affidamento diretto non c’è competizione.
Non a caso l’allegato I.1 in relazione all’affidamento diretto dice che questo può avvenire anche previo interpello.
Interpellare e consultare, visto che possono apparire azioni simili, andrebbero, in relazione all’affidamento diretto, probabilmente omogeneizzate (a vantaggio della prima espressione, interpellare).
L’idea della consultazione, anche riferita all’affidamento diretto, evoca la procedura tradizionale – sicuramente negli operatori che vengono “consultati” – e quindi la chiamata (di preventivi) in una competizione.
Tutto questo, invece, sembra meglio essere espresso nelle definizioni contenute nell’allegato I.1 in cui si parla di:
- «affidamento diretto», l’affidamento del contratto senza una procedura di gara, nel quale, anche nel caso di previo interpello di più operatori economici, la scelta è operata discrezionalmente dalla stazione appaltante o dall’ente concedente, nel rispetto dei criteri qualitativi e quantitativi di cui all’articolo 50, comma 1 lettere a) e b), del codice e dei requisiti generali o speciali previsti dal medesimo codice;
- «procedure negoziate», le procedure di affidamento in cui le stazioni appaltanti e gli enti concedenti consultano gli operatori economici da loro scelti e negoziano con uno o più di essi le condizioni del contratto.
Dall’allegato emerge chiaramente che siamo davanti ad un procedimento (affidamento diretto) e ad una procedura (procedura negoziata) sostanzialmente e profondamente diversi.
Pensare che l’affidamento diretto possa essere strutturato secondo la modalità di una procedura negoziata “informale” (assolutamente priva di fondamento normativo) è un grave errore che, oramai in tanti casi, porta davanti al giudice.
Le estreme conseguenze
Quali sono le estreme conseguenze a cui, a sommesso parere si dovrebbe giungere?
Occorre, e si sta arrivando a questo finalmente, non legittimare ex se l’indagine (più o meno informale), l’articolazione del procedimento.
Per intendersi meglio, evitare l’equazione automatica che articolazione del procedimento (addirittura sviluppato previo avviso pubblico) rimanga tale per il solo fatto che il RUP lo abbia qualificato in termini di affidamento diretto.
Questo provoca anche altre riflessioni, la prima è che nel nostro Paese si facciano tanti, troppi, affidamenti diretti. Occorrerebbe verificare – in realtà – quanti di questi affidamenti diretti risultino articolati. Se l’affidamento è articolato non si può, dovrebbe essere vietato (!) parlare di affidamento diretto.
Al netto dei casi in cui effettivamente il RUP non abbia confrontato i preventivi tra di loro ma, come dovrebbe, esclusivamente in relazione alle esigenze della stazione appaltante.
Il punto focale (l’estrema conseguenza), quindi, è questo/a: come il RUP si approccia nel caso in cui richieda una serie di preventivi in modo simmetrico con una scadenza, identica, di presentazione (simulando, in realtà, una gara vera e propria).
Se l’approccio è quello competitivo (della gara) non siamo in presenza di affidamento diretto e le regole tradizionali della procedura di assegnazione dell’appalto devono essere applicate tutte quante (riconoscendo che il RUP non ha nessuna discrezionalità).