NOMINA DEL RUP NEGLI AFFIDAMENTI DIRETTI IN HOUSE
Con un recente parere (si tratta del parere 11/07/2022, n. 1420) il Ministero delle infrastrutture e della mobilità sostenibile ha fornito un riscontro in merito alla nomina del RUP da parte di una pubblica amministrazione che abbia effettuato l’affidamento diretto di un appalto ad una propria Società in House.
I contenuti del quesito presentato
L’amministrazione in questione chiedeva se, nell’ambito di una procedura di affidamento diretto da parte di una PA alla propria società in house, che gestirà autonomamente, tramite un proprio RUP, le fasi di programmazione, progettazione, affidamento ed esecuzione, l’Amministrazione sia tenuta comunque alla nomina di un RUP ai sensi dell’art.31 del D.Lgs. 50/2016, oppure se fosse sufficiente la nomina di un responsabile del procedimento ai sensi dell’art. 5 della L.241/1990 per il solo provvedimento di affidamento diretto.
Qualora la risposta fosse favorevole alla nomina di un RUP ex D.Lgs. 50/2016, la stazione appaltante chiedeva di chiarire quali fossero le mansioni del RUP, anche in relazione all’applicazione dell’art.113 del Decreto stesso (e quindi con riferimento alla erogazione degli incentivi tecnici a favore dei dipendenti coinvolti nella gestione delle fasi dell’appalto).
L’orientamento del Ministero
Il Ministero ha sostenuto che nella casistica descritta dall’Amministrazione fosse opportuna la nomina di un RUP, così come disciplinato nel Codice dei contratti pubblici all’art. 31. Ciò si rende necessario anche al fine di disporre di una figura di riferimento anche per la fase esecutiva dell’appalto.
Più nella sostanza, secondo il Ministero, nel caso di “in house providing”, in virtù della natura stessa della società in house, intesa quale longa manus dell’ente appaltante, soggetta all’assoluto potere di direzione, coordinamento e supervisione dello stesso, si verifica una situazione di delegazione interorganica, finalizzata all’autoproduzione di beni, servizi e lavori da parte della pubblica amministrazione.
Come ribadito da copiosa giurisprudenza comunitaria e nazionale in materia, tale circostanza permette di ovviare all’ordinaria disciplina dell’evidenza pubblica che prevede l’espletamento di una gara, nei limiti, tuttavia, del rispetto dell’onere motivazionale rafforzato di cui all’art. 192 del Codice, relativo alle ragioni del mancato ricorso al mercato e ai benefici per la collettività della forma di gestione prescelta.
Il Ministero ha, pertanto, sottolineato la complessità dell’indagine sottesa alla scelta di procedere all’affidamento in house che impone una rigorosa motivazione per giustificarne il ricorso e, in secondo luogo, l’ampio potere autonomo di vigilanza riconosciuto dalla legge all’ANAC in ordine alla correttezza della predetta motivazione, nonché la possibilità dell’Autorità di assoggettare all’obbligo contributivo anche gli affidamenti delle amministrazioni aggiudicatrici a proprie società in house (come da ultimo affermato dal Consiglio di Stato nel parere n. 1142/2022 del 01/07/2022).
Secondo il Ministero, alla luce delle argomentazioni che precedono, è certamente opportuno procedere alla nomina di un RUP, con tutti gli obblighi normativi consequenziali.
In alternativa il Ministero ha ritenuto che rientri nella discrezionalità della Stazione Appaltante la possibilità di nominare diversi responsabili del procedimento di cui alla L. n. 241/1990 con riferimento a ciascuna singola fase della procedura in questione.
Conclusioni
A parere di chi scrive, forse la prima soluzione che propone il Ministero è da preferire.
Avere una molteplicità di RUP per singole fasi, infatti, potrebbe portare ad una eccessiva frammentazione e potrebbe impedire una visione unitaria della procedura da monitorare.
Pertanto, la nomina da parte dell’Amministrazione di unico RUP, permetterebbe di rendere più puntuale ed efficace l’azione amministrativa.
Il Ministero non sembra, invece, aver risposto all’ulteriore quesito: quello riguardante l’applicazione dell’art. 113 del Codice.
Tuttavia, a parere di chi scrive, mancherebbero i presupposti per l’applicazione dell’art. 113 per il RUP della stazione appaltante, poiché, come insegna la Corte dei conti (da ultimo Delibera n. 96/2022/PAR), presupposto indefettibile per l’applicazione dell’art. 113 del Codice dei contratti pubblici è ritenuta “in modo unanime e pacifico […] l’esternalizzazione della produzione di beni e servizi o comunque il ricorso al mercato, a mezzo di pubblica gara, come si evince dal comma 2, il quale individua nell’importo posto “a base di gara” il parametro per il calcolo della percentuale da destinare al fondo incentivi per funzioni tecniche” (si veda anche SRC Campania, deliberazione n. 14/2021/PAR).
Se, come nel caso trattato, l’affidamento è diretto, vuol dire che non c’è gara e di conseguenza non c’è incentivo.