Per escludere un operatore dalle gare d’appalto sono necessari due passaggi da parte della stazione appaltante.
Lo ha puntualizzato il TAR Campania nella sentenza 5969/2025.
Il caso affrontato
Nel caso affrontato dai giudici, un operatore economico aveva impugnato l’esito della gara ponte per l’affidamento del servizio di manutenzione impianti e strutture edili.
Secondo la ricorrente l’amministrazione avrebbe dovuto escludere dalla procedura la controinteressata, risultata poi aggiudicataria, in quanto la stessa non sarebbe stata in possesso dei requisiti generali prescritti dagli artt. 94 e ss. del d.lgs. n. 36/2023.
In particolare, la Stazione appaltante, in sede di verifica della documentazione amministrativa della controinteressata, si sarebbe limitata a ritenere la stessa conforme al disciplinare di gara, senza attivare alcun approfondimento istruttorio di fronte alle plurime dichiarazioni dell’operatore economico circa fatti ritenuti dalla ricorrente incidenti sulla sua moralità professionale, né avrebbe motivato in relazione al giudizio di affidabilità dell’impresa.
In particolare in capo alla controinteressata sarebbero stati pendenti, al momento della presentazione dell’offerta: una penale contrattuale, con relativa contestazione di grave inadempimento, come sarebbe risultato dalla dichiarazione integrativa al DGUE; b) un avviso di accertamento, in ragione di un’infedele dichiarazione ai fini IVA e della conseguente illegittima detrazione di imposta operata; c) un procedimento penale.
Il giudizio espresso dal Collegio
I giudici non hanno condiviso i motivi di censura. Secondo il Collegio il giudizio della stazione appaltante non può che investire il fatto in sé, in tutti i suoi profili sostanziali, e non la sola valutazione e il trattamento datogli in sede penale, considerato che l’apprezzamento del medesimo fatto in sede penale e da parte dell’amministrazione è ben distinto proprio per le diverse finalità istituzionali della valutazione e gli inerenti parametri normativi.
Non occorre un giudicato sulla vicenda addebitata al concorrente per poterne trarre ragioni di inaffidabilità o non integrità giustificanti la sua esclusione (e cioè che il fatto sia stato accertato in sede penale con sentenza definitiva), poiché l’amministrazione è investita di un autonomo e distinto apprezzamento in funzione dei provvedimenti di ammissione ed esclusione dalla gara.
In definitiva l’amministrazione è chiamata a svolgere “un sillogismo giuridico complesso” che si articola su due livelli, dalla cui integrazione discende la complessiva verifica del grave illecito professionale a effetto escludente:
1) da un lato occorre che il comportamento pregresso assuma la qualificazione oggettiva di comportamento in grado d’incrinare l’affidabilità e integrità dell’operatore nei rapporti con l’amministrazione;
2) dall’altro, il fatto così qualificato va messo in relazione con il contratto oggetto dell’affidamento, così da poter declinare in termini relativi e concreti la nozione d’inaffidabilità e assenza d’integrità, ai fini della specifica procedura di gara interessata. (Consiglio di Stato, sez. V, 13.05.2021, n. 3772).
Più di recente, con riferimento ad una controversia nella quale l’operatore economico aveva omesso dichiarazioni in merito a precedenti contenziosi, inadempimenti, penali ricevute, il Consiglio di Stato ha ritenuto che “È opportuno sottolineare che, in base agli indirizzi giurisprudenziali consolidati, il sindacato giurisdizionale in ordine alle valutazioni discrezionali compiute dalla stazione appaltante sull’affidabilità dell’operatore economico che partecipa a una gara trova limiti piuttosto stringenti, tanto da sostenersi che questo deve arrestarsi alla verifica della “non pretestuosità” delle motivazioni addotte a sostegno delle conclusioni raggiunte dall’Amministrazione (cfr. ex plurimis Cons. Stato, sez. V, 1 agosto 2024, n. 6908; id., sez. III, 17 giugno 2024, n. 5426; id., 13 novembre 2023, n. 9721; C.g.a.r.s., 13 marzo 2024, n. 197); il giudice amministrativo, infatti, può esercitare solo un sindacato estrinseco su tali valutazioni, che riguarda la manifesta inadeguatezza o irrazionalità del giudizio formulato dall’Amministrazione, l’insufficienza della motivazione o il vizio istruttorio o di travisamento dei fatti, non potendo giammai sostituirsi alla Amministrazione nelle proprie valutazioni discrezionali”.
Conclusioni
In definitiva, in un caso analogo, il Collegio ha sottolineato che, se si esamina la valutazione di affidabilità dell’operatore economico aggiudicatario attenendosi al sindacato estrinseco spettante al giudice amministrativo nei limiti in precedenza indicati, ci si avvede che il RUP aveva operato un bilanciamento tra la vicenda penale, relativa ad asseriti amministratori di fatto dei soci di minoranza della società, non ancora definita (e quindi, allo stato, ancora ipotetica), con dati certi, quali la corretta gestione del servizio da parte della società, le misure di self cleaning (consistenti in mutamenti nel modello di organizzazione gestione e controllo ex L. n. 231/2001, variazioni delle cariche sociali, la modifica del Consiglio di Amministrazione frattempo intervenuti), ritenendo sussistente l’affidabilità dell’aggiudicataria: tale valutazione, non può ritenersi palesemente illogica o irragionevole, in quanto il RUP aveva privilegiato dati certi rispetto ad elementi ipotetici, assumendosene la relativa responsabilità. (Consiglio di Stato, sez. III, 20.05.2025, n. 4337).
Tornando ora al caso specifico esaminato dal TAR Campania, la controinteressata aveva adempiuto ai propri obblighi dichiarativi, rappresentando correttamente tutti i procedimenti penali, le situazioni debitorie e le sanzioni che le erano state comminate e la stazione appaltante, dopo aver operato le relative valutazioni, aveva ritenuto che gli stessi non incidessero né sull’ammissibilità della società alla procedura né sulla sua affidabilità.