Interpretazione del Consiglio di Stato non convincente in merito alle competenze del Rup
La competenza ad escludere gli operatori economici concorrenti in una gara appartiene in via esclusiva al responsabile unico del progetto (Rup) e non può essere legittimamente esercitata da altri organi.
Va con molte difficoltà e contraddizioni in questa direzione la sentenza del Consiglio di Stato, Sez. V 18 agosto 2025, n. 7065, eccessivamente condizionata dalla valorizzazione dell’autonomia organizzativa della stazione appaltante. Un’autonomia, a ben vedere, ben più ristretta di quanto appare.
In sintesi, Palazzo Spada ha rigettato il motivo di ricorso presentato da un concorrente, fondato sull’illegittimità del provvedimento di esclusione adottato non dal Rup, bensì dal dirigente della struttura preposta a coadiuvare il Rup ai fini della valutazione delle offerte, nel caso di specie il settore contratti.
Tale illegittimità, afferma la sentenza presenta argomentazioni superabili, riferendosi all’atto generale di organizzazione adottato dalla stazione appaltante, ai sensi del quale il settore contratti è chiamato a svolgere la verifica della documentazione amministrativa, gestire il soccorso istruttorio e “a: – approvare con provvedimento l’elenco delle offerte ammesse ed escluse; – trasmettere il provvedimento al RUP e se nominato al Responsabile di fase; – effettuare le comunicazioni agli operatori economici ammessi e esclusi”.
Afferma il Consiglio di Stato che applicando tale previsione in modo “lineare” l’ordine pedissequo degli adempimenti ivi previsti rimessi al settore contratti e al RUP, conduce a ritenere che il settore approvi “l’<elenco> delle offerte escluse, con un provvedimento da intendersi, per tale parte, appunto di esclusione del concorrente”. Ma, tale elenco, precisa la sentenza, è da trasmettere al RUP prima delle comunicazioni di esclusione ai concorrenti. Poichè tale trasmissione presuppone il necessario coinvolgimento del RUP, ciò secondo Palazzo Spada assicura “la conferma” da parte del Rup del provvedimento di esclusione, “nonché l’esercizio delle funzioni di coordinamento e verifica di cui all’art. 7 dell’all. I.2.”.
E’ una ricostruzione suggestiva, quanto erronea. Il Consiglio di Stato cade, infatti, non si avvede di cadere in contraddizione. Infatti:
- respinge la tesi del ricorrente, il quale afferma che il settore contratti è incompetente ad adottare il provveidmento di esclusione, così affermando, invece, la legittimità dell’adozione di tale esclusione, derivante dall’approvazione dell’elenco degli esclusi;
- ma, poi, ritiene che la trasmissione al Rup costituisca una “conferma” del provvedimento di esclusione, ravvisabile nella comunicazione di detta esclusione ai destinatari.
Ora, a ben vedere non può trattarsi di “conferma”, posto che essa consegue ad un’istanza col quale il cittadino chiede all’amministrazione di emendare un proprio provvedimento da vizi e l’amministrazione neghi di modificare il provvedimento, appunto confermandolo.
La sentenza avrebbe dovuto, semmai, riferirsi all’istituto della “convalida”, esercitata d’ufficio allo scopo di rimuovere il vizio che inficia il provvedimento adottato. Tipico contenuto della convalida è proprio la rimozione del vizio di competenza.
Attribuendo, dunque, come appare necessario, alla trasmissione dell’elenco degli esclusi al Rup funzione non certo di conferma, bensì di convalida, allora si ha la dimostrazione che non può essere la struttura preposta alla verifica della documentazione a disporre l’esclusione. Questa è da attribuire in via esclusiva al Rup, che esercita correttamente il potere, emendando dal vizio di incompetenza il provvedimento adottato dalla struttura, facendolo proprio.
Tuttavia, per il caso di specie, manca un elemento. Il ricorrente evidenzia che non c’è stato alcun provvedimento espresso da parte del Rup (ma nemmeno dell’ufficio preposto).
Il Consiglio di Stato in modo molto ardito rimette la convalida (chiamata erroneamente conferma) dell’esclusione non ad un provvedimento espresso, bensì tacito o, al limite, rinvenendo tale provvedimento nella comunicazione agli esclusi.
Ma, anche questa conclusione è erronea. Una comunicazione non ha effetti costitutivi, bensì di sola pubblicità di un provvedimento adottato a monte e, quando la legge lo preveda, di integrazione dell’efficacia, se il provvedimento ha natura recettizia. Ai sensi dell’articolo 90, comma 1, lettera d), del codice dei contratti, la stazione appaltante comunica “l’esclusione ai candidati e agli offerenti esclusi, ivi compresi i motivi di esclusione o della decisione di non equivalenza o conformità dell’offerta” entro “cinque giorni dall’adozione”. Dunque, la comunicazione è atto del tutto distinto dall’adozione del provvedimento di esclusione e ne costituisce integrazione dell’efficacia.
Quindi, in assenza dell’adozione del provvedimento espresso di esclusione attribuire alla comunicazione un valore di atto di convalida appare forzato ed erroneo.
Non si deve dimenticare che ai sensi dell’articolo 2, comma 1, primo periodo, della legge 241/1990, “Ove il procedimento consegua obbligatoriamente ad un’istanza, ovvero debba essere iniziato d’ufficio, le pubbliche amministrazioni hanno il dovere di concluderlo mediante l’adozione di un provvedimento espresso”. L’esclusione è provvedimento tipico della fase della gara, cioè di un sub-procedimento, al quale l’obbligo dell’adozione del provvedimento espresso si applica comunque.
Non si vede, allora, come sia possibile considerare legittimo che l’esclusione discenda da un provvedimento tacito di conferma, coincidente con la comunicazione.
Ma, non basta. Ai sensi dell’articolo 7, comma 1, lettera a), dell’Allegato 1.2 al codice, il Rup “a) effettua la verifica della documentazione amministrativa qualora non sia nominato un responsabile di fase ai sensi dell’articolo 15, comma 4, del codice o non sia costituito un apposito ufficio o servizio a ciò deputato, sulla base delle disposizioni organizzative proprie della stazione appaltante; esercita in ogni caso funzioni di coordinamento e verifica, finalizzate ad assicurare il corretto svolgimento delle procedure e adotta le decisioni conseguenti alle valutazioni effettuate”.
E’ esattamente dalla lineare previsione dell’allegato che discende la necessaria interpretazione secondo la quale:
- l’ufficio o servizio deputato alla verifica della documentazione amministrativa si limita ad effettuare l’istruttoria tecnica relativa al possesso o meno dei requisiti di ammissibilità dei concorrenti alla gara, esprimendo in merito le proprie valutazioni;
- il Rup decide se escludere o meno, esaminando le “valutazioni effettuate” dalla struttura o dal responsabile di fase.
Dunque, non può certo essere nè la struttura – nel caso affrontato dal Consiglio di Stato, l’ufficio contratti – nè il responsabile di fase ad escludere. Questi sono soggetti posti al servizio del Rup e curano l’istruttoria esponendo le valutazioni in base alle quale semmai propongono di escludere, ferma restando la competenza ad escludere esclusivamente in capo al Rup.
L’esclusione non può, dunque, legittimamente ascriversi all’approvazione di un elenco da parte della struttura preposta, nè la comunicazione dell’esclusione, che poi null’altro è se non la comunicazione dell’elenco approvato dalla struttura, può considerarsi provvedimento espresso, tale da far scattare la convalida (non conferma).
Insomma, purtroppo il Consiglio di Stato nel caso specifico incorre in una serie piuttosto clamorosa di errori, confondendo ulteriormente le acque già torbide del codice.