Sono piuttosto note le sottolineature che emergono in tema di affidamento diretto procedimentalizzato come una vera e propria gara statuite dalla sentenza del Tar Sardegna n. 739/2025.
Si rammenterà che, nel caso di specie, la stazione appaltante procedeva ad un’autentica competizione – completata tra due concorrenti -, avvenuta (secondo il giudice) senza rispetto dei propri vincoli e conclusa con l’assegnazione al soggetto con un ribasso meno conveniente rispetto al ricorrente.
Il giudice condanna la stazione appaltante visto che non risultava “esplicitata una motivata preferenza per l’offerta presentata dalla società poi risultata aggiudicataria”.
Troppe volte, da parte di autori diversi, sulla rivista si sono evidenziati i rischi e gli errori commessi – in astratto -, dal RUP nel momento in cui intende non tanto procedimentalizzare (e su questo si tornerà), ma piuttosto sull’ibridare l’affidamento diretto come una gara.
Tentativi che, probabilmente, sono fondati sulla necessità di non utilizzare appieno la propria discrezionalità, conseguire (forse) condizioni tecniche migliori rivolgendosi al mercato non in modo informale (come pretende la nuova configurazione dell’affidamento diretto che, appunto, non è una procedura di gara) ma in modo formale con conseguente snaturamento di una situazione semplice in una situazione maggiormente complessa – la c.d. piccola evidenza pubblica – che pretende/esige il rispetto delle classiche gare.
Non a caso, a proposito di motivazione, in sentenza si rileva come riportato sopra che non è stato indicato il motivo e le ragioni per le quali si è operata la scelta di una offerta “meno” conveniente sotto il profilo economico.
Nell’affidamento diretto concretamente sviluppato il problema non si pone visto che è sufficiente dire che il prezzo è congruo ma non rispetto ad altre offerte e che in generale la “proposta” negoziata con l’operatore prescelto è adeguata alle esigenze della stazione appaltante.
La questione delicatissima verificatasi nella fattispecie analizzata dal giudice sardo è che “il servizio aggiudicato” risultava “concluso, circostanza che impone di vagliare la sussistenza dei presupposti per la condanna al risarcimento del danno per equivalente nella sua interezza”.
Il pericolo che, in tante circostanza sulla rivista è stato rammentato: se l’affidamento diretto viene snaturato in gara non è più un affidamento diretto e, in caso di errori, si rischia di dover risarcire gli operatori che a pieno titolo diventano concorrenti che sono totalmente assenti nel reale/effettivo affidamento diretto (sia pure nell’interpello).
Il risarcimento del danno
C’è una parte della riflessione del giudice, pur autorevolissimo evidentemente, su cui sembra opportuno soffermarsi.
In particolare il fatto che la sentenza ritenga applicabile il solo risarcimento per perdita di chance e non, semplificando, per perdita dell’appalto.
Il giudice, infatti, statuisce che il particolare procedimento sviluppato dalla stazione appaltante (ovvero nella forma dell’affidamento diretto) “non consente di ritenere certa la spettanza del bene della vita in capo alla ricorrente”.
Questo perché, e non pare totalmente condivisibile, “la procedura in questione, connotata, come evidenziato, da una particolarmente ampia discrezionalità in capo alla stazione appaltante, non consente di ritenere certa la spettanza del bene della vita in capo alla ricorrente”.
Secondo la sentenza trattandosi di un procedimento di affidamento diretto (!) “permane, anche nel caso di previo interpello di più operatori economici, l’ampio ambito di discrezionalità rimesso alla stazione appaltante (cfr. art. 3 lett. d, allegato I1 al Codice dei contratti)”.
A sommesso avviso questa sottolineatura deve essere analizzata almeno su tre aspetti/affermazioni.
Il primo è che nonostante, la stessa sentenza, si esprima in termini di “procedura di gara”, la presenza di “commissione” di gara e l’adozione di un provvedimento di esclusione – ovvero circostanze, soggetti e atti assolutamente estranei all’affidamento diretto, si ritiene però che il procedimento rimanga comunque nell’ambito dello schema semplice del procedimento dell’assegnazione diretta solo perché (in modo assolutamente improprio) lo stesso veniva definito in questo modo.
Si tratta di sottolineatura, pur evidenziando l’autorevolezza della sentenza, che non convince.
L’altra (la seconda) questione riguarda la simmetria statuita dal giudice nel rilevare che questa procedimentalizzazione (si ripete, in realtà, autentica gara) era un “previo interpello di più operatori economici” (!!).
L’affermazione non sembra coincidere con ciò che ha spiegato l’estensore e lo stesso legislatore nel momento in cui definisce l’affidamento diretto (nell’allegato I.1, art. 3) ovvero che l’affidamento diretto non è una procedura di gara neppure quanto si procede con l’interpello.
L’interpello non avviene con invito sincrono/simmetrico degli operatori perché ciò rende inevitabile la competizione. Circostanza che l’estensore del codice ha escluso.
Procedimentalizzare non significa (non può significare) far diventare l’affidamento diretto una competizione (e sulla questione si tornerà).
Nel caso di specie, invece, si è trattato di una gara e ciò viene provato/dimostrato dalle espressioni stesse utilizzate in sentenza (procedura di gara, commissione, aggiudicazione, esclusione) e dal dato dirimente: la conferma del risarcimento per perdita di chance (!).
Perdita di chance ovvero? L’aver perso, in modo non corretto, la possibilità di aggiudicarsi la gara.
Non credo che sia configurabile giuridicamente la perdita di chance di ottenere un affidamento diretto visto che in questo, se correttamente espletato, non ci sono concorrenti né soggetti che possono vantare posizioni di “vantaggio” e/o specifiche.
Da qui, il terzo aspetto, l’affermazione (che fonda il risarcimento per perdita di chance) secondo cui nella stazione appaltante residuasse un margine di discrezionalità.
Ma occorre interrogarsi su questa residuata discrezionalità: il giudice ritiene illegittima l’esclusione per mancato rispetto degli autovincoli (requisiti richiesti) ovvero ritiene, semplificando, che la stazione appaltante non abbia rispettato la propria legge di gara le proprie regole e ciò contiene, sembra a chi scrive, l’affermazione che la stessa stazione appaltante non aveva alcuna discrezionalità. Salvo adeguata motivazione che è risultata assente.
La perdita di chance
Da qui, poi, il ragionamento espresso in sentenza secondo cui “L’impossibilità di fondare nel caso di specie un giudizio di sicura spettanza del bene della vita si correla, dunque, sia alle ulteriori verifiche, prodromiche all’aggiudicazione, esperibili da parte della stazione appaltante e sia, come detto, al fatto che, pur a seguito della riammissione della ricorrente alla procedura, sarebbe comunque residuata in capo all’amministrazione la possibilità di procedere motivatamente alla conferma dell’affidamento della commessa in capo all’odierna controinteressata”.
Nonostante una offerta più conveniente residuerebbe in capo alla stazione appaltante ulteriore margine di scelta (con adeguata motivazione) circostanza che, presumibilmente, potrebbe portare ad un nuovo contenzioso.
Nel prosieguo, quindi, il giudice spiega in cosa consista la perdita di chance con chiare parole.
In particolare, “Ritiene, pertanto, il Collegio che, in capo alla ricorrente, possa unicamente rinvenirsi la compromissione della chance al conseguimento della commessa, prospettandosi un’ipotesi di danno solo “ipotetico” in cui non si può oggettivamente sapere se un risultato vantaggioso si sarebbe o meno verificato (non essendo conoscibile l’apporto causale dell’illegittima condotta rispetto al mancato conseguimento del risultato utile finale). Sul punto, il Consiglio di Stato ha osservato che “La tecnica risarcitoria della perdita di chance garantisce l’accesso al risarcimento per equivalente solo se la chance abbia effettivamente raggiunto un’apprezzabile consistenza, di solito indicata dalle formule “probabilità seria e concreta” o anche “elevata probabilità” di conseguire il bene della vita sperato; in caso di mera “possibilità” vi è solo un ipotetico danno, non meritevole di reintegrazione, poiché in pratica nemmeno distinguibile dalla lesione di una mera aspettativa di fatto” (Cons. Stato, sez. VII, 30 marzo 2023, n. 3314, che richiama Cons. Stato, sez. IV, 23 settembre 2019, n.6319).”
I caratteri di “serietà e consistenza” sono ben presenti, rileva il giudice, “alla luce del fatto che alla procedura avevano partecipato due soli concorrenti e che la ricorrente aveva presentato un maggior ribasso” con “chance di aggiudicazione in capo alla ricorrente principale”.
La semplice lettura di questo periodo (al contrario) conferma che non si trattava di affidamento diretto: procedura, concorrenti, maggior ribasso, aggiudicazione.
Si ripete, espressioni e vicende totalmente estranee all’affidamento diretto in cui non vi sono chance di ottenere l’affidamento perché non c’è competizione.
La sentenza continua con precisazione che “Sotto il profilo soggettivo, va rammentato che la responsabilità per danni conseguenti all’illegittima aggiudicazione di appalti pubblici non richiede la prova della colpa, giacché la responsabilità nella materia de qua è improntata -secondo le previsioni contenute nelle direttive europee- a un modello di tipo oggettivo, coerente con l’esigenza di assicurare l’effettività del rimedio risarcitorio (cfr. Cons. Stato, sez. V, 6 dicembre 2021, n. 912 e, ivi, svariati richiami giurisprudenziali ulteriori; v. anche Cons. Stato, V, n. 14 del 2019, p. 7.2. e TAR Molise, n. 139 del 2022, p. 12.5.). Parimenti sussistenti risultano gli ulteriori presupposti della fattispecie risarcitoria del danno da chance ossia l’illegittima attività della stazione appaltante nei detti termini e il nesso eziologico tra condotta illegittima ed evento lesivo. (T.A.R. Calabria, Catanzaro sez. I, 28 novembre 2022, n. 2172, confermata da Cons. Stato, IV, n. 5989 del 2023, e T.A.R. Molise, sez. I, 6 maggio 2022, n. 139)”.
Con l’epilogo per cui “il Collegio ritiene di fare ricorso alla tecnica della c.d. condanna sui criteri prevista dall’art. 34, comma 4, del cod. proc. amm. (e dall’art. 124, co. 3, del cod. proc. amm.), per effetto della quale l’Amministrazione sarà tenuta a proporre alla parte ricorrente una somma a titolo di risarcimento del danno da chance”.