Le ricostruzioni più recenti, per la maggior parte di origine pretoria, elaborate intorno ai procedimenti sottosoglia tramite affidamento diretto, fanno emergere una evidente propensione – da parte della giustizia amministrativa – verso una interpretazione formalistica e conservativa dell’istituto, anche laddove l’uso fatto da alcune stazioni appaltanti appare, almeno a chi scrive e non solo, totalmente distorto sul piano sostanziale.
A ben guardare l’orientamento giurisprudenziale consolidato, da una parte ammette la possibilità di procedimentalizzare l’affidamento diretto, dall’altra ci ricorda, però, che, in tal caso (di auto-vincolo a criteri selettivi/comparativi), il RUP è tenuto a rispettare la c.d “piccola evidenza pubblica” (TAR Puglia 1032/2024) – come se l’aggettivo qualificativo bastasse a definirne i confini rispetto alle procedure competitive vere e proprie – pena la violazione dei principi generali.
Scrive bene Stefano Usai quando, nel commentare su questo portale la sentenza del TAR Sardegna 739/2025 (relativa ad una condanna al risarcimento del danno nell’ambito di un affidamento diretto gestito con procedura selettiva), si sofferma su alcuni passaggi della decisione, rilevando come, pur trattandosi di una “gara di fatto”, il Collegio ha mantenuto comunque salva la procedura all’interno dell’archetipo ex art 50 co 1 Dlgs 36/2023.
Secondo il TAR sardo, la stazione appaltante avrebbe dovuto esplicitare (la motivazione era evidentemente assente) le ragioni che l’avevano portata a preferire l’offerta di un operatore economico rispetto a quella dell’altro concorrente invitato. Ciò in quanto la definizione che il Legislatore ha dato dell’affidamento diretto conferma che “permane, anche nel caso di interpello di più operatori economici, l’ampio ambito di discrezionalità rimesso alla stazione appaltante (art 3 lettera d, allegato I1, CCP)”.
Commento
Chi scrive intende da tempo mettere in luce (cfr. sul tema anche L.Oliveri, lo stesso Usai e S. Biancardi) alcune contraddizioni che tra prassi e giurisprudenza evidenziano un uso distorto ed una interpretazione eccessivamente formalistica dell’affidamento diretto, tesa a salvaguardarne la struttura anche quando la trattativa oggetto di contenzioso è palesemente una gara.
Il TAR Sardegna sostiene che la S.A. avrebbe dovuto motivare le ragioni che hanno portato a non aggiudicare la gara alla ricorrente.
Più correttamente, invece, l’Ente appaltante avrebbe dovuto fare applicazione dei criteri a cui si era auto vincolata e rispettare, pertanto, quella “piccola evidenza pubblica” che entra in gioco ogni qualvolta si decide di inserire elementi competitivi in un affidamento diretto. Perché, come correttamente sottolineato anche da Usai, “nell’affidamento diretto concretamente sviluppato il problema non si pone (in ordine alla scelta di un preventivo rispetto ad un altro, nda) visto che è sufficiente dire che il prezzo è congruo ma non rispetto ad altre offerte e che in generale la proposta negoziata con l’O.E prescelto è adeguata alle esigenze della stazione appaltante”.
Conclusioni
In conclusione, pur rilevando lo stesso TAR la presenza di elementi comparativi e selettivi (si parla di “aggiudicazione”, “commissione” “procedura di gara”) e pur condannando l’amministrazione a risarcire il danno per perdita di chance (ammettendo, quindi, la presenza di una “spinta agonistica tra concorrenti”), secondo il Collegio si è trattato comunque di un affidamento diretto.
Ed è qui che il cortocircuito logico-interpretativo in ordine alla procedimentalizzazione dell’affidamento diretto svela tutta la sua contraddizione: si vuole ammettere la formalizzazione estrema di un iter di scelta del contraente che il legislatore non ha previsto – ma che anzi, ha scoraggiato.
L’inciso ai sensi dell’allegato I.1 del CCP “anche in caso di interpello la scelta è operata discrezionalmente dalla stazione appaltante”, certamente non sta ad indicare la possibilità di effettuare procedure selettive senza la predeterminazione di criteri (modalità violativa dei più basilari principi posti a presidio delle procedure evidenziali); bensì indica quale via d’elezione l’adozione di un procedimento in cui, anche in caso di interpello, non si configura una selezione/comparazione, bensì un percorso istruttorio contenente quegli elementi elencati all’art. 17 co 2 del Dlgs 36/2023. Solo così è possibile, secondo una interpretazione sistematica delle varie disposizioni relative all’affidamento diretto, garantire uniformità e coerenza nell’ambito delle procedure sottosoglia.