La sentenza Tar Molise, Sez. I, 30/09/2022, n. 316 evidenzia ancora una volta i problemi di operatività della PA, conseguenti ad un erroneo approccio.
In particolare, la questione concerne l’esercizio della discrezionalità amministrativa, modalità di esercizio del potere operante come un Giano bifronte: vi sono circostanze nelle quali le PA rifuggono dalla discrezionalità, altre nelle quali, al contrario tendono ad estenderla fino all’arbitrio.
La normativa degli appalti contiene molti di questi esempi di esercizio della discrezionalità, vissuti dalle PA in modo improprio.
Si è, infatti, in presenza della ricerca del massimo della discrezionalità, fino a rasentare l’arbitrio, nei conferimenti presunti intuitu personae – incarichi ai legali – che tali non sono, o nelle modalità di affidamento diretto.
L’esercizio della discrezionalità, invece, viene il più possibile evitato ad esempio in sede di verifica del possesso dei requisiti generali.
La sentenza si occupa della questione, certo non semplice, delle gravi violazioni non definitivamente accertate di cui all’articolo 80, comma 4, del d.lgs. 50/16.
Nel caso di specie, un operatore economico era stato escluso perchè oggetto di provvedimenti dell’amministrazione finanziaria, però annullati da una sentenza di primo grado della commissione tributaria; l’annullamento è stato, tuttavia, disposto in considerazione della proposizione dell’appello, sicchè agli occhi della stazione appaltante evidentemente la violazione grave era ancora potenzialmente accertabile.
Il Tar Molise evidenzia l’errore di prospettiva molto grave: se un atto di accertamento, indice di una grave violazione in materia di imposte e tasse, è annullato dal giudice, con una sentenza immediatamente esecutiva, esso perde efficacia. Il provvedimento indice della violazione grave, dunque, non è produttivo di effetti: non può, dunque, precludere la partecipazione a gare d’appalto.
Le gravi violazioni, secon do il Tar Molise, coordinando le norme del codice dei contratti “con quanto stabilito dall’art. 67-bis del D.lgs. n. 546/92, devono identificarsi in quelle sub iudice che non abbiano ancora formato oggetto di alcuna decisione”, non certo con quelle che il giudice abbia risolto per giunta in favore dell’operatore economico, sia pure solo in primo grado.
E’ come se le PA cercassero di attribuire alla regola dell’esclusione un valore vincolante e necessitato, proprio per negare la discrezionalità, tanto da considerare la pendenza di una causa in grado di appello ancora come elemento che induca all’esclusione, ignorando gli effetti favorevoli all’operatore economico in primo grado.
Il Tar Molise ricorda, invece, che le PA sono chiamate ad esercitare pienamente la discrezionalità amministrativa prevista dalla norma del codice dei contratti, la quale naturalmente non può disporre comandi puntuali sul se e sul come attuarla, lasciando i necessari spazi alla singola amministrazione. La sentenza, infatti, stigmatizza la circostanza che “l’esclusione impugnata, basata sul mero richiamo del contenuto della norma in discorso, e su di uno scarno riferimento all’entità del debito fiscale, risulta priva della benché minima valutazione su qualsivoglia indice dell’affidabilità della -OMISSIS-, pur avendo la stazione appaltante acquisito la disponibilità di tutta la documentazione relativa al contenzioso fiscale della società”. Una rinuncia evidente proprio alla discrezionalità, la cui cartina di tornasole è data dall’ampiezza e profondità della motivazione, la cui assenza o la cui configurazione mediante mero richiamo al precetto normativo è chiara evidenza di rinuncia al corretto e pieno esercizio del potere discrezionale.