L’esclusione da una gara d’appalto può essere disposta anche dal Responsabile di fase.
Queste sono le discutibili indicazioni fornite dal TAR Campania, Salerno, sentenza n. 228 del 5 febbraio 2026.
La questione affrontata
La questione oggetto di approfondimento ha avuto riguardo l’affidamento di una concessione, a seguito della quale sono stati esclusi alcuni operatori economici per irregolarità fiscale.
Le imprese escluse hanno impugnato la loro esclusione sulla base di un considerevole complesso di censure.
Una di queste, secondo le ricorrenti, aveva avuto riguardo la sostanziale incompetenza, nel disporre l’esclusione, da parte del Responsabile di fase.
Secondo le ricorrenti, il disciplinare di gara, che riconosceva la competenza al suddetto dipendente, violava l’art. 7, lett, d), all. I.2 d. lgs. 36/2023 il quale, in maniera inequivoca, attribuisce al solo Responsabile Unico del Progetto il potere di escludere l’operatore economico dalla gara.
Sempre secondo le ricorrenti, in ogni caso, pure a voler ritenere delegabile il potere di esclusione, esso sarebbe comunque assoggettato al controllo e alla supervisione del RUP, cui tuttavia nel caso di specie il provvedimento di esclusione era stato trasmesso solo dopo la sua adozione, in tal modo precludendone qualsivoglia intervento, anche inibitorio.
Il responso
I giudici non hanno condiviso la censura. Il Collegio aveva sostenuto che la procedura per cui era causa, riguardando un contratto attivo, non sarebbe stata soggetta all’applicazione integrale del d.lgs. n. 36/2023, ma ai soli principi del codice dei contratti e alle disposizioni espressamente richiamate dal disciplinare di gara, fra le quali non figuravano né l’art. 15 d.lgs. 36/2023 né l’art. 7, lett, d), dell’allegato I.2.
Ne discendeva che, anche in tale caso, il parametro per la valutazione della legittimità dell’operato della stazione appaltante era rinvenibile all’interno della lex specialis e, segnatamente, nel disciplinare (rubricato “aggiudicazione”) il quale esplicitamente attribuiva la competenza ad escludere l’operatore al responsabile di fase (“In caso di esito negativo delle verifiche, il Responsabile della fase procede all’esclusione del concorrente primo graduato, alla segnalazione all’ANAC e ad incamerare la garanzia provvisoria”), con conseguente legittimità dell’operato della Stazione appaltante.
Ad avviso del Collegio, peraltro, tale conclusione sarebbe risultata valida anche in caso di integrale applicazione della disciplina codicistica, non trovando ostacolo nella circostanza, rilevata da parte ricorrente, che l’art. 7 dell’allegato I.2 al codice, nell’elencare i compiti del RUP per la fase dell’affidamento, menziona, alla lett. d), le esclusioni dalle gare.
Secondo i giudici, come infatti rammentato dalla giurisprudenza “la predetta disposizione, da un lato, non prevede espressamente che il suddetto compito non possa essere assolto dal responsabile per la fase di affidamento, qualora, come nella specie, nominato dalla stazione appaltante, e dall’altro, deve essere letta in relazione all’art. 15 di cui costituisce attuazione ed esecuzione, il cui comma 4 prevede che, in caso di nomina dei responsabili per le varie fasi, “Le relative responsabilità sono ripartite in base ai compiti svolti in ciascuna fase, ferme restando le funzioni di supervisione, indirizzo e coordinamento del RUP” (T.A.R. Campania, Napoli, sez. V, 14 luglio 2025, n. 5288).
Quanto infine all’esercizio delle funzioni di supervisione del RUP (cui il provvedimento impugnato risultava trasmesso “per le funzioni di indirizzo, supervisione e coordinamento”) i giudici hanno osservato che esse ben potevano essere esercitate ex post, non implicando, diversamente da quanto preteso da parte ricorrente, la necessità che “l’atto provvedimentale che intende emettere il Responsabile di fase venga sottoposto all’attenzione del [RUP] prima della sua adozione”.
In caso contrario, ciò si tradurrebbe in una sostanziale elisione della possibilità di demandare al Responsabile di fase il potere di adottare i provvedimenti di esclusione, che non trova riscontro nella disciplina del codice (si veda T.A.R. Campania, Napoli, sez. V, 14 luglio 2025, n. 5288) la quale viceversa risulta ispirata alla esigenza di “evitare un’eccessiva concentrazione in capo al RUP di compiti e responsabilità direttamente operative, spesso di difficile gestione nella pratica. In caso di nomina dei responsabili di fase, infatti, rimangono in capo al RUP gli obblighi – e le connesse responsabilità – di supervisione, coordinamento, indirizzo e controllo, mentre sono ripartiti in capo ai primi i compiti e le responsabilità delle singole fasi a cui sono preposti. Si introduce, quindi, un principio di “responsabilità per fasi”.
Considerazioni critiche
La pronuncia qui analizzata sembra aver dimenticato il nuovo asseto normativo introdotto dal decreto correttivo, il quale assegna al Responsabile di fase una mera funzione esecutiva e di supporto, quale Responsabile del procedimento e non un ruolo decisionale, sempre assegnato al RUP.
Tale assetto rispetta l’interpretazione caldeggiata dal Consiglio di Stato, il quale si era espresso in tal senso sulla bozza del decreto correttivo medesimo, sottoposto al suo parere.
Per questa ragione, nel testo finale del d.lgs. n. 209/2024 il legislatore aveva integrato il secondo periodo dell’articolo 2, co. 1 dell’allegato I.2 al Codice dei contratti, stabilendo che:
“Il RUP, o il responsabile di fase nominati ai sensi dell’articolo 15, comma 4, del codice svolgono i propri compiti con il supporto dei dipendenti della stazione appaltante. Il RUP può delegare al personale della stazione appaltante, dell’ente concedente, della centrale di committenza ovvero del soggetto aggregatore lo svolgimento di mere operazioni esecutive, esclusa ogni attività di verifica e di valutazione, nell’ambito del ciclo di vita digitale dei contratti pubblici, incluso l’accesso alle piattaforme di cui all’articolo 25 del codice e ai servizi messi a disposizione dall’ANAC”.