Il fatto che la procedura d’appalto sia aperta a tutti, mediante la pubblicazione di una indagine di mercato, non fornisce al RUP l’alibi per poter derogare al principio di rotazione, quando debba effettuare un affidamento diretto.
L’aspetto è stato più volte ribadito dalla giurisprudenza, dall’ANAC e del MIT, eppure si continua ad incorrere nell’errore di ritenere che una procedura che coinvolga l’intera collettività degli operatori economici costituisce uno strumento idoneo per affrancarsi dal rispetto del principio di rotazione.
Questa possibilità è riconosciuta solo per le procedure negoziate.
La precisazione è stata fornita di recente, ancora una vola, con parere n. 3962 del 05/02/2026.
La questione sottoposta al Ministero
Una stazione appaltante, nell’individuare l’affidatario di un appalto di servizi di importo inferiore ad € 40.000, aveva proceduto con indagine di mercato pubblicata in Piattaforma Sintel, Albo pretorio, Osservatorio Regionale, Internet comunale per un periodo non inferiore a 15 giorni.
A predetta indagine aveva partecipato una sola ditta a cui la stazione appaltante aveva inoltrato lettera di invito in Piattaforma Sintel e quindi aggiudicato la gara.
Successivamente, il predetto affidamento era in scadenza, e la stazione appaltante chiedeva al Ministero se fosse possibile procedere ad affidamento diretto a favore dell’uscente essendo quest’ultimo stato individuato, in precedenza, mediante indagine di mercato aperto a tutti.
Oppure se fosse possibile esperire indagine di mercato escludendo l’uscente.
Il riscontro fornito
Il Ministero ha rammentato che il comma 2 dell’art. 49 del D.Lgs. n. 36 del 2023 stabilisce il divieto di affidamento o aggiudicazione di un appalto al contraente uscente nei casi in cui due consecutivi affidamenti abbiano a oggetto una commessa rientrante nello stesso settore merceologico, oppure nella stessa categoria di opere, oppure nello stesso settore di servizi.
Ai sensi del comma 4 del citato art. 49 sono ammesse delle deroghe a tale principio ma in casi debitamente motivati, con riferimento alla particolare struttura del mercato e alla riscontrata assenza di alternative, nonché di accurata esecuzione del precedente contratto, ma tali circostanze non si ravvisavano nel caso di specie, non potendo escludersi che, rispetto all’indagine di mercato avviata in precedenza, fosse successivamente esclusa l’esistenza di alternative sul mercato.
Né in relazione alla fattispecie presa in esame, poteva essere utilmente invocato il disposto del comma 5 dell’art. 49 D. Lgs. n. 36 cit., in quanto, come chiarito anche dalla giurisprudenza, tale disposizione derogatoria al principio di rotazione (prevista dal legislatore per il caso dell’indagine di mercato effettuata senza porre limiti al numero di operatori economici, in possesso dei requisiti richiesti da invitare alla successiva procedura negoziata) è praticabile esclusivamente “per i contratti affidati con le procedure di cui all’articolo 50, comma 1, lettere c), d) ed e)” dello stesso D. Lgs. n. 36/2023, ossia per le procedure negoziate senza bando, ma non agli affidamenti diretti ex art. 50, comma 1, lett. b) del medesimo decreto legislativo (cfr. Tar Lecce sent. n. 138 del 2025 che richiama sul punto TAR Potenza, Sez. I, 21.12.2023, n. 738).
Alla luce di quanto sopra, il Ministero ha rammentato che non è possibile procedere all’affidamento diretto a favore dell’operatore uscente individuato in precedenza mediante un’indagine di mercato aperta a tutti, a meno che la stazione appaltante non dimostri e motivi l’attuale insussistenza di alternative sul mercato e la qualità della precedente prestazione resa, ai sensi del comma 4 dell’art. 49 del D.Lgs. n. 36/2023.
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Il problema è sempre lo stesso. Se la cosiddetta “indagine di mercato” è organizzata come una vera e propria procedura selettiva e competitiva, allora non è più il modo col quale la stazione appaltante verifica quali soggetti nel mercato sono teoricamente disponibili ad eseguire l’opera negoziando separatamente con uno di essi.
L’affidamento diretto, concetto che ancora non è del tutto assimilato da molta giurisprudenza ed anche dal Mit, non è tale solo di nome, ma nella sostanza è si ha quando vi sia una negoziazione unilaterale con un unico imprenditore.
In presenza di un’indagine di mercato che sia, nella realtà, costituita da un avviso pubblico a seguito del quale l’amministrazione inviti tutti i candidati a presentare offerte da valutare in modo tra esse concorrenziale, non c’è alcun affidamento diretto. Conseguentemente, la rotazione non si applica, poichè essa è rimedio all’affidamento diretto vero e proprio, come compensazione alla lesione al mercato ed alla concorrenza data dalla negoziazione con un unico operatore economico. Se, invece, più operatori economici, liberamente definiti a seguito di un sistema aperto, concorrono tra loro, l’affidamento non è diretto.
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