Forse il Tar Campania, un “ultimo giapponese” ancora pronto a lottare per legittimare lo svolgimento di gare vere e proprie gestite, però, sotto le mentite spoglie di affidamento diretto, sta iniziando a rassegnarsi.
Una gara è una competizione selettiva tra più concorrenti, nel rispetto di una serie di regole determinate dai vincoli progettati con la documentazione che regola la competizione, e, inoltre, nel rispetto di principi come trasparenza, pubblicità, buona fede, correttezza, parità di trattamento, parità di condizioni, concorrenza.
Dunque, impostare una gara impone alle stazioni appaltanti di agire e gestirla come quello che è, appunto una gara e il richiamo all’articolo 50, comma 1, lettere a) o b) non consente di disapplicare i vincoli ed i principi connessi ad una procedura concorsuale selettiva.
La sentenza del Tar Campania, Sezione VIII 26/03/2026, n. 2078, dunque, si avvicina finalmente all’epifania, svoltando il filone interpretativo proprio di tale Tar, che fin qui ha invece inteso difendere tanto strenuamente, quanto vanamente, la legittimità di gare vere e proprie travisate da affidamento diretto.
Leggiamo nella sentenza una sintesi che descrive la procedura oggetto della vertenza, che contiene un elenco oggettivamente impressionante di azioni e istituti interpretabili solo come dimostrazione incontrovertibile che la stazione appaltante lungi dal gestire un affidamento diretto ha messo in piedi una gara vera e propria, sia pure non seguendo le procedure “ordinarie”:
- “comunicazione di aggiudicazione”
- “aggiudicazione definitiva”
- “verbale di confronto preventivi”
- “La ricorrente deduce, altresì, di avere caricato, in data 29 settembre 2025, alle ore 11:29:05, la propria offerta tramite la piattaforma Traspare, mediante file “Documentazione richiesta.zip.p7m”, con impronta MD5 770ca436521923191eed03d9bc3354e0 ed esito di caricamento positivo (“busta con offerta caricata correttamente”). Sempre secondo la prospettazione attorea, il plico digitale conteneva la documentazione amministrativa, l’offerta economica”
- “offerte di preventivo”
- “offerto un ribasso percentuale del 15,57% sull’importo a base di gara”
- “completezza e regolarità della documentazione amministrativa … prodotta”.
Davvero si può pensare che di fronte a simili evidenze debba servire altro per dimostrare che si è trattato di una vera e propria gara, con tanto di avviso, disciplinare, presentazione di documentazione amministrativa e offerta in plichi distinti, rispetto di termini, nomina di un seggio di gara, apertura delle buste, confronto delle offerte, verifica della documentazione, fissazione di un criterio di gara, elaborazione di una graduatoria, verifica dei requisiti, aggiudicazione?
No. E, infatti, il Tar Campania accoglie il ricorso presentato da una degli operatori economici “invitati” (si è trattato, a ben vedere, di una vera e propria procedura negoziata sotto soglia a inviti) ma escluso illegittimamente.
La stazione appaltante, convintissima, nonostante la disciplina di individuazione del contraente descritta sopra, di porre in essere un “affidamento diretto”, aveva ritenuto di essere “discrezionalmente” comunque libera di agire come meglio credeva, nell’ambito di una supposta negoziazione priva di vincoli.
Evidenzia il Tar: “l’amministrazione ha rappresentato: che si trattava di affidamento diretto ai sensi dell’art. 50, comma 1, lett. b), del d.lgs. n. 36/2023, nell’ambito del quale il RUP valuta l’offerta e l’affidabilità dell’operatore economico; che Etiche s.r.l. era stata esclusa in sede di confronto dei preventivi per non avere indicato nell’offerta economica i costi della manodopera; che l’art. 108, comma 9, del d.lgs. n. 36/2023 prevede, a pena di esclusione, l’indicazione dei costi della manodopera e degli oneri aziendali di sicurezza, disposizione ritenuta applicabile anche agli affidamenti diretti; che tale carenza non poteva essere sanata mediante soccorso istruttorio, stante il limite di cui all’art. 101, comma 1, lett. a), del medesimo decreto legislativo; che, infine, l’offerta di Etiche s.r.l. era stata compilata e trasmessa tramite la piattaforma Traspare ed era stata congruamente valutata nel verbale prot. n. 10174 del 1° ottobre 2025. Sulla base di tali rilievi, il Comune ha escluso i presupposti per l’annullamento d’ufficio della determinazione n. 652/2025.
Persino nelle proprie memorie, insomma, la stazione appaltante ha richiamato le disposizioni sul soccorso istruttorio, istituto tipico solo ed esclusivamente delle procedure di gara e figlio dell’inesistenza di una negoziazione diretta e per fasi progressive, svolta esclusivamente tra PA ed operatore economico, propria del vero affidamento diretto.
E cosa decide il Tar? “L’illegittimità dell’esclusione e la circostanza che l’offerta della parte ricorrente fosse indubbiamente quella con il minor prezzo induce all’integrale accoglimento della domanda principale nel senso di annullare l’aggiudicazione e di disporre la conseguente inefficacia del contratto stipulato”.
La sentenza, insomma, a sua volta riconosce che di gara si è trattato, svolta mediante la presentazione di offerte, valutate in base al criterio del minor prezzo e sfociate in un’aggiudicazione.
Tuttavia, il Tar, nella sentenza in commento, non si è spinto oltre. Ha solo lasciato sullo sfondo il presupposto per la propria decisione, cioè considerare che la stazione appaltante tutto ha posto in essere, tranne un affidamento diretto, senza esprimere ciò esplicitamente.
Simile omissione o anacoluto, tuttavia, non pare possa costituire un’argomentazione sufficiente per ritenere che la fattispecie trattata dalla sentenza sia quella, ormai chiara a chiunque, della gara spacciata per affidamento diretto.
Sembra aderire all’idea che il Tar Campania abbia, nonostante tutto, deciso la questione considerando la procedura utilizzata come un affidamento diretto G. Oreto ne “Affidamento diretto: il confronto tra preventivi non trasforma la procedura in una gara”, pubblicato il 2 aprile 2026 in lavoripubblici.it, ove si legge “Se la stazione appaltante decide di invitare più operatori e di confrontare le offerte sulla base di un criterio come il minor prezzo, non cambia formalmente il tipo di procedura, ma costruisce un modello che è più strutturato rispetto all’affidamento diretto in senso stretto, perché introduce una logica comparativa che finisce per ridurre lo spazio della discrezionalità del RUP e richiede una valutazione delle offerte che sia realmente completa e coerente con le regole che l’amministrazione ha scelto di darsi”.
Pare corretto affermare esattamente l’opposto. L’affidamento diretto è tale se, appunto, la stazione appaltante si rivolge direttamente ad un operatore economico e negozia solo con esso. La raccolta di preventivi è possibile ma la funzione di tale fase è semplicemente verificare concretamente se nel mercato esistano specifiche condizioni ed operatori disposti. E’ un metodo alternativo o congiunto a quello dell’analisi di listini pubblici o della verifica di contratti aventi oggetti identici o simili stipulati da altre pubbliche amministrazioni. La raccolta di preventivi non deve innescare una gara tra essi, ma solo fondare le motivazioni che inducono la PA a scegliere di negoziare con un operatore economico particolare.
Se si qualificano e gestiscono i preventivo come vere e proprie offerte, e se, ancora, come avvenuto nel caso di specie, li si acquisisce in base da un sistema che imponga tempi, modalità, procedure, li si confronti e si inseriscano in una graduatoria in base all’applicazione di un criterio di selezione (il minor prezzo, nel caso di specie), non c’è affidamento diretto: c’è solo e soltanto una gara.
Il vizio di fondo della tesi secondo la quale l’affidamento diretto resta tale anche in presenza di un’evidentissima competizione è la pretesa di “ridurre lo spazio della discrezionalità del Rup”. Ma, l’affidamento diretto, esattamente all’opposto, è previsto proprio per esplicare al massimo la discrezionalità della stazione appaltante (sia essa espressa dal Rup o altro organo).
Laddove la stazione appaltante non si senta in grado di applicare pienamente il proprio spazio di discrezionalità e decide, dunque, di svolgere una gara sia pur semplificata, allora deve attenersi alle regole ed ai principi a tutela dei concorrenti di una gara.
E, d’altra parte, l’Autore, nel chiudere l’articolo citato, cade in un’evidente contraddizione in termini laddove chiosa: “Se la stazione appaltante decide di invitare più operatori e di confrontare le offerte sulla base di un criterio come il minor prezzo, non cambia formalmente il tipo di procedura, ma costruisce un modello che è più strutturato rispetto all’affidamento diretto in senso stretto, perché introduce una logica comparativa che finisce per ridurre lo spazio della discrezionalità del RUP e richiede una valutazione delle offerte che sia realmente completa e coerente con le regole che l’amministrazione ha scelto di darsi”.
Ma, un invito di più operatori con un confronto delle loro offerte sulla base del criterio del minor prezzo con il necessario rispetto dell’autovincolo alle regole competitive, introducendo una “logica competitiva”, cos’altro è se non una gara?
Non basta, evidentemente, non pronunciare o scrivere la parola-tabù “gara” per restare nell’alveo dell’affidamento diretto.
Al di là del nomen iuris adottato, una competizione tra operatori economici, regolata da modalità di presentazione di offerte e documenti in una piattaforma entro termini specifici, con previsioni di esclusioni connesse ad irregolarità di tali documenti e la fissazione di criteri di gara è solo e soltanto una gara.
Si tratta di una vera e propria procedura negoziata “extra ordinem”, che obbliga le stazioni appaltanti a rispettare i principi di par condicio tra offerenti e le regole minute alle quali si è vincolata, oltre che i principi generali regolanti ogni competizione, tra i quali anche quello del soccorso istruttorio.
E’ fin troppo evidente come tantissime stazioni appaltanti denominino “affidamento diretto” procedure selettive/competitive non pienamente rientranti della disciplina dell’articolo 50 lettere c), d) e e), del d.lgs 36/2023 allo scopo platealke di sentirsi libere di applicare “discrezionalmente”, ma è giusto affermare “arbitrariamente” le regole di gara, alle quali ritengono di non sentirsi vincolate perchè agiscono per “affidamento diretto” e quindi con attenuazione della rigorosità di norme e principi.
Le cose non stanno affatto così. Nell’affidamento diretto vero e proprio la stazione appaltante non mette in competizione più offerte, ma negozia con un solo operatore. Ecco perchè, ma solo apparentemente, si attenuano le regole: semplicemente, non essendovi una gara, non sono da rispettare vincoli e specificità a tutela della parità di condizioni tra i partecipanti, come anche risultano inapplicabili e inutili istituti come il soccorso istruttorio: è la negoziazione svolta secondo i principi di buona fede e correttezza lo strumento per scambiarsi, tra le parti, gli elementi necessari al possibile incontro di volontà e tra questi la determinazione di tempi e modi per acquisire la documentazione necessaria.
Se, invece, si crea un sistema competitivo regolato da un bando/disciplinare, chiedendo documenti e offerta entro un certo tempo, mettendole a confronto e poi affidando in esito alla selezione svolta, non si affida direttamente, ma in conseguenza di una gara. Molti la definiscono “informale” e ancora una volta cadono nell’inciampo lessicale, finendo per ritenere che l’informalità giustifichi l’assenza di vincoli e la possibilità di disapplicare principi e regole di par condicio. Invece, l’informalità consiste semplicemente nella possibilità di non applicare le “forme” procedurali rigide delle procedure ordinarie.
In ogni caso, ad una selezione competitiva non può corrispondere mai alcun affidamento diretto nè alcun potere discrezionale/arbitrario di escludere o affidare a piacimento: vanno rispettate le regole autodisciplinate nel rispetto della par condicio.
E’ bene rilevare che il Tar Campania a supporto della propria decisione afferma: “
Nel caso di specie, quindi, pur trattandosi di procedura ad affidamento diretto, la Stazione appaltante si è vincolata a un metodo di confronto delle offerte di tal che occorre verificare se la procedura si sia poi svolta secondo quanto previsto (v. sulla portata dell’autovincolo in simili casi, C.d.S., sez. V, n. 4659/2024)”.
E’, dunque, utile andare a leggere tale sentenza, per scoprire che Palazzo Spada sostiene: “Il Collegio osserva che le ampie deduzioni difensive (anche in tema di subappalto necessario) del Comune appellante, finalizzate a giustificare la regolarità dell’affidamento diretto dell’appalto alla società aggiudicataria, non colgono nel segno, atteso che alla soluzione della questione deve pervenirsi partendo dal presupposto che nella lex specialis la Stazione appaltante ha previsto espressamente un criterio di ‘autovincolo’. Orbene, secondo il principio dell’autovincolo, la Stazione appaltante è tenuta a rispettare le regole che, nell’esercizio del proprio potere discrezionale, ha deciso di porre a presidio dello svolgimento della procedura di gara, in ragione dei principi dell’affidamento e della parità di trattamento tra i concorrenti. Il criterio di aggiudicazione di un appalto pubblico prescelto dalla Stazione appaltante in una procedura comporta sempre che la stessa è obbligata al rispetto della legge di gara, sicchè l’individuazione del contraente deve avvenire sulla scorta delle regole prescelte”.
Come si nota, se il Tar Campania non ha avuto la forza di compiere il passaggio definitivo verso il riconoscimento semantico che una selezione competitiva è una gara, comunque richiama una sentenza del Consiglio di Stato ove questo equivoco è esplicitamente risolto e la parola-tabù “gara” è scritta esplicitamente.
Deve essere chiaro che travestendo le gare da affidamento diretto implica una fortissima scorrettezza. Non solo si viaggia ospiti dell’illegittimità per eccesso di potere, ma si danneggiano i principi della concorrenza, della parità di condizioni, del buon andamento e dell’imparzialità. Il travestimento di una gara vera e propria in affidamento diretto sortisce – come avvenuto nel caso di specie – una solo apparente riduzione della discrezionalità del Rup. Al contrario, i Rup e, in generale le stazioni appaltanti, poichè pensano di agire nell’ambito dell’affidamento diretto, gestiscono le gare “ufficiose” poste in essere ritenendosi libere di non rispettare regole come il soccorso istruttorio o ogni altra disposizione a tutela della parità di condizioni, così escludendo le imprese a piacimento e ritenendo persino di affidare anche senza considerarsi vincolate agli esiti della selezione. Troppo comodo. L’affidamento diretto deve essere un’assunzione piena di responsabilità ed esercizio di discrezionalità, sorretta da motivazioni. Se non si ritiene di dover agire così, o si pensa che il Rup debba agire senza discrezionalità, è inutile andare per sotterfugi: si accetti che si sta gestendo una gara.