Con l’entrata in vigore del Dlgs 36/2023, il legislatore ha completamente rivisto l’istituto della Commissione giudicatrice.
In attuazione alle prescrizioni contenute nella legge delega si assiste al superamento del sistema incentrato sull’albo dei commissari tenuto dall’ANAC e, al contrario, al rafforzamento della specializzazione professionale dei commissari all’interno di ciascuna amministrazione.
Sintesi delle principali novità
Le principali novità introdotte dal nuovo Codice prevedono che la Commissione sia presieduta da un dipendente della Stazione Appaltante e composta da funzionari in essa incardinati.
Vedremo, nel prosieguo, le eccezioni previste dalla norma secondo cui è possibile fare ricorso a soggetti esterni (anche appartenenti ad altre amministrazioni o, in casi motivati anche a professionisti esterni).
Inoltre, in parziale controtendenza rispetto al Dlgs 50/2016, l’art. 93 ammette la possibilità per il RUP di far parte della Commissione e, in caso di appalti sottosoglia comunitaria, anche in qualità di Presidente della stessa.
La disposizione riconosce, ora, in modo esplicito, la funzione del Seggio di Gara – anche in composizione monocratica – in caso di procedura aggiudicata con il criterio del minor prezzo. Eliminata, infine, la generale incompatibilità di cui all’art. 77 co 4 del Dlgs 50/2016 che non consentiva di nominare tra i membri della Commissione dipendenti della Stazione Appaltante che avevano curato la redazione degli atti di gara.
Analisi dell’art. 93 Dlgs 36/2023
Il nuovo codice dei contratti distingue adesso i casi in cui l’Amministrazione procede alla nomina di una Commissione Giudicatrice, in caso di ricorso al criterio OEPV, ovvero alla costituzione del Seggio di Gara, laddove il criterio di selezione sia quello del minor prezzo o costo. Come anticipato in premessa, la scelta del legislatore è orientata verso un equilibrato bilanciamento di due differenti esigenze:
- da un lato quella di consentire, in via residuale, di avvalersi di soggetti esterni -prioritariamente tramite ricorso a funzionari di altre amministrazioni
- e dall’altro dell’opportunità di responsabilizzare e valorizzare le competenze interne alla S.A secondo una logica ribaltata rispetto al Codice del 2016 e in piena armonia con i principi del risultato e della fiducia declinati agli art. 1 e 2 del Dlgs 36/2023.
Tuttavia, le nomine non potranno avvenire in modo arbitrario – pur in assenza di rigide regole procedurali predefinite dalla legge – bensì secondo criteri di trasparenza, competenza e rotazione.
La Commissione potrà essere chiamata in gioco dal RUP anche per fornire attività di supporto nella sub-fase della verifica dell’anomalia e, coerentemente con i processi di digitalizzazione, avrà sempre facoltà di riunirsi in via telematica (dunque, anche la riunione telematica, nel rispetto della riservatezza delle comunicazioni, può costituire “seduta pubblica” a tutti gli effetti in quanto le operazioni sono tracciate dalla piattaforma e verificabili dai partecipanti).
Le incompatibilità dei Commissari: chi redige gli atti può far parte della Commissione
Il comma 5 dell’art. 93 tratta delle incompatibilità dei commissari, con alcune parziali differenze rispetto all’art 77 del Dlgs 50/2016.
Come annunciato, viene meno l’incompatibilità endo- procedimentale per i dipendenti impegnati nella “costruzione” degli atti di gara.
Si è preferito invero garantire spazio a chi il contenuto dell’appalto lo conosce bene, al fine di agevolare l’individuazione dell’offerta migliore per la Stazione Appaltante.
Mantenute invece le previsioni che impediscono di far parte della Commissione a coloro che rivestono cariche politiche nella medesima Amministrazione (rif. al biennio precedente l’indizione), nonché quelle relative a precedenti penali (v. reati del P.U. contro la Pubblica Amministrazione), ai casi di conflitto di interesse e a quelli che prevedono l’astensione.
Per quanto concerne il Seggio di Gara, le incompatibilità previste dal dettato normativo sono limitate ai casi ex lett. b) e c) del comma 5 e non contemplano l’impossibilità di nominare coloro che nel biennio precedente all’indizione della procedura sono stati componenti di organi di indirizzo politico della S.A.
Esperienza nell’oggetto dell’appalto
I commissari di gara devono essere tutti esperti del settore relativo all’oggetto di appalto? Per rispondere a questa domanda, giova fare riferimento ad una recente decisione del TAR Campania (Tar Campania-Napoli, Sez. VIII, 28 giugno 2023, n. 3892 che -seppur riferita all’art. 77 dell’ormai abrogato Codice – risulta paradigmatica dell’orientamento giurisprudenziale sull’argomento.
Orbene, a detta del Tribunale Amministrativo di Napoli, occorre che vi sia “la prevalente, seppure non esclusiva, presenza di membri esperti del settore oggetto dell’appalto. Non è necessario – precisa il TAR – che l’esperienza professionale di ciascun componente copra tutti gli aspetti oggetto della gara, potendosi le professionalità dei vari membri integrare reciprocamente, in modo da completare ed arricchire il patrimonio di cognizioni della commissione, purché idoneo, nel suo insieme, ad esprimere le necessarie valutazioni di natura complessa, composita ed eterogenea”.
E, ancora…”il requisito delle competenze nello specifico settore cui si riferisce l’oggetto del contratto – che i componenti della commissione di gara debbono possedere – deve essere interpretato nel senso che la competenza e l’esperienza richieste ai commissari devono essere riferite ad aree tematiche omogenee, e non anche alle singole e specifiche attività oggetto del contratto (Cons. Stato, sez. IV, 8 aprile 2021, n. 2822; conformi ex multis sez. V, 11 settembre 2019, n. 6135; sez. IV, 20 aprile 2016, n. 1556)”.Quindi, immaginiamo che la Commissione sia composta da 3 soggetti: potrebbe essere ipotizzabile la presenza di un RUP tecnico, esperto nelle aree prevalenti dell’oggetto del bando, di un membro con background giuridico e di un terzo con esperienza e conoscenze tecniche idonee a completare le competenze del Responsabile Unico di Progetto.