Il MIT, con il parere n. 2170/2023, ha pubblicato il riscontro ad un quesito relativo al regime transitorio:
Quesito: In caso di richiesta di preventivi propedeutica all’affidamento diretto inviata prima del 30 giugno 2023 la determina di affidamento del servizio predisposta a luglio 2023 deve fare riferimento al 50/2016 o al 36/2023?
Risposta: Come noto, il nuovo Codice dei contratti pubblici ha acquisito efficacia dal 1° luglio scorso, ai sensi e per gli effetti dell’art. 229, co. 2, D.lgs. 36/2023. Pertanto, se la richiesta di offerta è antecedente al 1° luglio, si applica il D.lgs. 50/2016; se è successiva a tale data, trova applicazione il D.lgs. 36/2023.
Proviamo ad analizzare quanto il Codice dei Contratti Pubblici prescrive in merito al regime transitorio.
l’art. 226 del Dlgs 36/2023 dispone ai commi 1 e 2 -per quel che interessa la presente disamina – quanto segue:
Co 1. Il decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 del 2016, è abrogato dal 1° luglio 2023. Co 2. A decorrere dalla data in cui il codice acquista efficacia ai sensi dell’articolo 229, comma 2, le disposizioni di cui al decreto legislativo n. 50 del 2016 continuano ad applicarsi esclusivamente ai procedimenti in corso. A tal fine, per procedimenti in corso si intendono:
- a) le procedure e i contratti per i quali i bandi o avvisi con cui si indice la procedura di scelta del contraente siano stati pubblicati prima della data in cui il codice acquista efficacia;
b) in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, le procedure e i contratti in relazione ai quali, alla data in cui il codice acquista efficacia, siano stati già inviati gli avvisi a presentare le offerte…
Il Ministero risponde facendo riferimento alla richiesta di offerta che, se inviata prima del 1° luglio 2023, comporta l’applicazione del Dlgs 50/2016.
Ma cosa si intende per “richiesta di offerta”?
Facendo riferimento ad una procedura comparativa, ovvero ad una gara con procedura negoziata (o anche ad una procedura ibrida di affidamento diretto procedimentalizzato tramite auto vincolo alle disposizioni previste per le gare sottosoglia), la trasmissione delle lettere di invito contenente la richiesta di presentare una offerta entro un certo termine perentorio, rientra senz’altro nella fattispecie prevista dall’art. 226 co 2 lettera b): “in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, le procedure e i contratti in relazione ai quali, alla data in cui il codice acquista efficacia, siano stati già inviati gli avvisi a presentare le offerte…”
Analogamente, sia la richiesta di offerta tramite Trattativa Diretta, sia un Ordine Diretto di Acquisto, nel caso degli affidamenti diretti – se trasmessi antecedente al 1° luglio – faranno ricadere il procedimento nel d.lgs 50/2016.
Ci si domanda, tuttavia, se sia così scontato che anche l’attività istruttoria propedeutica alla negoziazione tramite affidamento diretto possa soggiacere al regime transitorio di cui sopra.
La richiesta di preventivi, se (correttamente) gestita quale attività esplorativa del mercato (e non alla stregua di una R.D.O.) può configurare “richiesta di invito”? A parer di chi scrive, tale tesi è da respingere.
Se, infatti, come indicato nella relazione illustrativa al Dlgs 36/2023, l’affidamento diretto “non è una procedura”, di conseguenza l’eventuale interpello che precede l’affidamento non dovrebbe rappresentare “richiesta di offerta”.
A ciò bisogna aggiungere che il preventivo, a cui si fa riferimento nel quesito posto al MIT, è cosa diversa dall’offerta ( a cui si fa riferimento, invece, nella risposta del MIT).
Essa offerta rileva invece in caso di Ordine Diretto di Acquisto (l’offerta è presente a catalogo ed è sufficiente procedere all’accettazione tramite ordine, a valle della determina unica di affidamento).
Oppure in caso di Trattativa Diretta, strumento che consente di formalizzare quanto recepito in fase di preventivo o di analisi dei listini, cristallizzando gli elementi istruttori acquisiti in veri e propri atti del procedimento (Foglio Patti e Condizioni, DGUE, conferma o ribasso tramite offerta).
In sintesi, il preventivo non contiene tutti quegli elementi necessari e indispensabili affinchè -all’esito della sua accettazione -possa configurarsi la stipula contrattuale.
E’ infatti necessario che l’Ente appaltante proceda con una fase successiva a procedimentalizzare l’affidamento (individuando così il regime normativo da applicabile e magari anticipando la trattativa con una determina a contrattare che impegni la spesa, anche se non obbligatoria).
Fase che se anticipata già in sede di interpello, comporterebbe l’inevitabile “mutazione” dell’indagine propedeutica in una sostanziale “procedura/gara informale” a negoziazione sincrona, ovvero niente di più che una procedura negoziata.
In conclusione, si ritiene che la risposta al quesito formulata dal MIT possa essere interpretata nella seguente maniera:
- Se la richiesta di preventivi è stata formalizzata alla stregua di una richiesta di offerta, è chiaramente applicabile quanto stabilito dal Ministero in ordine al regime transitorio (in tali casi, l’affidamento viene gestito come una sorta di “aggiudicazione”);
- Se la richiesta di preventivi è stata gestita quale semplice e mera indagine esplorativa, con contatti asincroni (e offline) da parte del RUP, essendo necessario un passaggio intermedio (quello della negoziazione vera e propria tramite Trattativa o di mera conferma tramite ODA), chi scrive ritiene che il regime normativo applicabile debba fare riferimento a detto passaggio, essendo irrilevante quanto effettuato a monte (il MIT parla infatti di richiesta di offerta”).