Regolamenti anche quando non serve: la triste malattia che accompagna le autonomie locali

Affrontare il tema del rapporto di lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche, senza avere ben chiaro il quadro regolativo delle fonti, genera situazioni che rischiano di produrre atti non propriamente idonei a generare gli effetti per i quali sono adottati, per assenza di competenza dell’organo che li adotta.

Le fonti che disciplinano il rapporto di lavoro sono eminentemente di natura privatistica e tuttavia il regime pubblicistico ha intriso così tanto e quasi in modo irrimediabile la cultura degli operatori, quando invece questo sistema deve considerarsi superato con la contrattualizzazione del rapporto di lavoro.

La tradizione pubblica ha natura recessiva nel sistema di regolazione del rapporto di lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche, anche se stentiamo clamorosamente a prenderne atto.

Spesso quando si fa riferimento alla disciplina di un qualsiasi istituto regolativo del rapporto di lavoro, l’unico elemento che viene in evidenza, nella pratica operativa, è il regolamento, di competenza dell’organo esecutivo.

Ma noi abbiamo una serie di aspetti di regolazione del rapporto di lavoro che non possono essere sottoposte all’approvazione della Giunta in quanto quest’ultima non ha competenza in materia di gestione del rapporto di lavoro. 

Tuttavia, ancora oggi questa cultura pubblicistica che ci pervade fino in fondo spesso porta all’attenzione degli organi esecutivi, erroneamente, tutto ciò che appartiene alla gestione del rapporto di lavoro, ritenendolo inquadrabile in un regolamento in senso pubblicistico. Quest’ultimo, invece, è ormai confinato a poche materie, che non potevano essere privatizzate perché hanno una stretta derivazione dai principi costituzionali (per esempio la materia degli accessi).

Nel nostro sistema gli atti datoriali di diritto privato che riguardano il rapporto di lavoro si distinguono in:

a) atti genetici;

b) atti estintivi;

c) atti regolativi.

E’ proprio su questi ultimi che ancora rimangono sacche di incertezza che portano a vestirli impropriamente in termini di regolamento, fino al punto di far pensare che non si sia in grado di riconoscere la natura del regolamento (un insieme di norme astratte costituite da precetti e sanzioni).

Allora la domanda è, perché si “vestono” come regolamenti e si portano all’attenzione dell’organo esecutivo le metodologie, la pesatura delle posizioni dirigenziali o degli incarichi di elevata qualificazione, i sistemi di misurazione e valutazione della performance, i quali non sono norme, ma appunto metodiche, atti di regolazione del rapporto di lavoro?

In questo senso appare ingiustificata la persistenza di tale incertezza operativa dal momento che l’art. 5, comma 2, del D.Lgs. 165/2001 si presenta in tutta la sua chiarezza laddove afferma che nell’ambito delle leggi e degli atti di macro organizzazione “le determinazioni per l’organizzazione degli uffici e le misure inerenti alla gestione dei rapporti di lavoro … sono assunte in via esclusiva dagli organi preposti alla gestione con la capacità e i poteri del privato datore di lavoro”.

L’esclusività dell’attribuzione delle determinazione regolative del rapporto di lavoro agli organi preposti alla gestione non ammette interferenze e ribadisce quella linea di demarcazione che costituisce un elemento di fondamentale rilevanza nel rapporto di lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche; l’unica interferenza possibile, comunque affidata agli organi di controllo interno, è la verifica della rispondenza delle determinazioni agli atti di macro-organizzazione, anche al fine di proporre l’adozione di eventuali interventi correttivi e di fornire elementi per l’adozione delle misure previste nei confronti dei responsabili della gestione.

È la stessa Corte costituzionale che ha avuto modo di soffermarsi, in più occasioni, sulla separazione tra attività di governo e attività gestionale, rinvenendo nella Costituzione un vincolo per il legislatore e ribadendo che l’individuazione dell’esatta linea di demarcazione tra gli atti da ricondurre alle funzioni dell’organo politico e quelli di competenza della dirigenza amministrativa spetta al legislatore e che tale “potere incontra un limite nello stesso art. 97 Cost.: nell’identificare gli atti di indirizzo politico amministrativo e quelli a carattere gestionale, il legislatore non può compiere scelte che, contrastando in modo irragionevole con il principio di separazione tra politica e amministrazione,  ledano l’imparzialità della pubblica amministrazione” (sentenza n. 81 del 2013).

Agli organi di governo spetta adottare esclusivamente atti di indirizzo e di controllo politico-amministrativo, che in ogni caso non possono mai sconfinare in atti che esprimano decisioni di natura gestionale e operativa; per cui affidare all’organo esecutivo proposte di deliberazione che concernono la regolazione del rapporto di lavoro determina l’assunzione di un atto da parte di un organo che non ha alcuna competenza.

Sistemi di valutazione della performance

L’art. 7 del D.Lgs. 150/2009 affida alle amministrazioni il compito di adottare i sistemi di misurazione della performance.

In quanti enti questo si realizza attraverso un atto datoriale di diritto privato in quanto regolativo del rapporto di lavoro? Pochissimi. È pure siamo in presenza di una metodologia da declinare nell’ambito di principi generali definiti dalla disciplina interna, rimessi al confronto sindacale qualora richiesto a seguito dell’informativa.

È curioso ricordare come mentre nella versione originaria del citato art. 7 si trovava scritto “adottano con apposito provvedimento”, nella versione modificata dal D.Lgs. 74/2017 è stato eliminato il riferimento al “provvedimento”, l’unico elemento che poteva essere invocato per far rientrare nell’alveo dei provvedimenti di competenza giuntale un atto che è di tutt’altra natura.

Gli incentivi tecnici

Analoga questione la stiamo vivendo con gli incentivi tecnici oggi disciplinati dall’art. 45 del D.Lgs.36/2023, laddove rispetto alla vecchia formulazione dell’art. 113 del D.Lgs. 50/2016 non contiene più un riferimento ad un provvedimento di natura regolamentare. Tra l’altro già nella precedente formulazione il regolamento si faceva carico di recepire quanto già definito in sede di contrattazione per cui aveva una natura chiaramente ricognitiva.

Oggi che il riferimento al regolamento è venuto meno, con il riconoscimento implicito della natura datoriale degli atti regolativi della materia, non riconducibili a norme pubblicistiche, rimane pienamente in vita una scuola di pensiero, peraltro anche proveniente da articolazioni intermedie di un certo livello, che propone schemi di regolamento per disciplinare la materia.

Ancora una volta, nonostante si sia in presenza di un atto regolativo del rapporto di lavoro e di una materia, quella retributiva, di competenza della contrattazione, la tendenza è quella di far rientrare dalla finestra ciò che lo stesso legislatore ha fatto uscire dalla porta, tenendo fuori la contrattazione dalla definizione dei criteri di ripartizione.

A tal proposito, erroneamente, si fa riferimento all’art. 45 del D.Lgs. 36/2023 per sostenere che anche il rinvio alla contrattazione sarebbe stato eliminato, rispetto alla precedente formulazione; questo però succede quando si procede ad una lettura non sistematica delle norme e non si inquadra la materia nel quadro sistematico delle fonti regolative del rapporto di lavoro.

Infatti, ad una lettura sistematica non dovrebbe sfuggire quanto previsto dall’art. 1, comma 4, lettera b) del medesimo decreto, ove si chiarisce che il principio del risultato costituisce criterio prioritario per “attribuire gli incentivi secondo le modalità previste dalla contrattazione collettiva”. 

Trattandosi di trattamenti economici vengono in rilievo le diverse disposizioni del DLgs. 165/2001, oltre quelle già richiamate, che radicano la competenza per l’attribuzione “di trattamenti economici” che “può avvenire esclusivamente mediante contratti collettivi” (art. 2, comma 3). 

Per la disciplina del rapporto di lavoro occorre fare riferimento alle disposizioni del capo I, titolo II, del libro V del codice civile e dalle leggi sui rapporti di lavoro subordinato nell’impresa, fatte salve le diverse disposizioni contenute nel DLgs. 165/2001, e nell’ipotesi che disposizioni di legge, regolamento o statuto, che introducano o abbiano introdotto discipline dei rapporti di lavoro, queste ultime “possono essere derogate nelle materie affidate alla contrattazione collettiva [appunto rapporti di lavoro e relazioni sindacali] da successivi contratti o accordi collettivi … e, per la parte derogata, non sono ulteriormente applicabili”.

Se si tratta di materia rientrante nel perimetro di operatività della contrattazione, è a questa che occorre fare riferimento circa l’ambito di intervento della contrattazione in sede decentrata. E le clausole contrattuali del CCNL 16.11.2022 di interesse sono diverse:

• L’articolo 7, comma 4, lettera g), riserva alla contrattazione proprio la materia della definizione dei “criteri generali per l’attribuzione di trattamenti accessori per i quali specifiche leggi operino un rinvio alla contrattazione collettiva”: gli incentivi per le funzioni tecniche rientrano esattamente in questa fattispecie. 
• L’articolo 20, comma 4, lettera h): “i compensi che specifiche disposizioni di legge espressamente prevedano a favore del personale, in coerenza con le medesime, tra cui, a titolo esemplificativo e non esaustivo: – gli incentivi per funzioni tecniche, secondo le previsioni dell’art. 113 del D. Lgs. n. 50 del 2016”. Il riferimento agli incentivi tecnici anche in questo caso è pacifico.
• L’articolo 7, comma 4, lettera j), , riserva alla contrattazione “la correlazione tra i compensi di cui all’art. 20, comma 1, lett. h) (Compensi aggiuntivi ai titolari di incarichi di EQ) del presente CCNL e la retribuzione di risultato dei titolari di incarico di EQ”. Anche in questo caso siamo in un ambito nel quale rientrano certamente gli incentivi tecnici.
• L’art. 79, comma 2, lettera a), nel richiamare l’art. 67, comma 3, lettera c) del CCNL 21.5.2018, individua un flusso di alimentazione della parte variabile del fondo proprio con riferimento alle “risorse derivanti da disposizioni di legge [quindi anche gli incentivi tecnici] che prevedano specifici trattamenti economici in favore del personale”.
• L’art. 80, comma 2, lettera g) il quale specifica tra le modalità di utilizzo della parte variabile del fondo proprio i compensi “previsti da disposizioni di legge”.

Tutte queste clausole contrattuali, in combinazione con l’articolo 2, comma 3, terzo periodo, del D.Lgs 165/2001, ci dicono che essendo i contratti collettivi l’unica fonte legittima di disciplina dei trattamenti economici, i criteri sono proprio e necessariamente oggetto di contrattazione decentrata.