Anche dopo l’abrogazione del d.lgs. 50/2016 è ammesso il calcolo della soglia di anomalia con il metodo previsto dall’art. 97, nell’ambito di una procedura di gara da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, indetta ai sensi del d.lgs. 36/2023.
Lo ha chiarito, in sede di precontenzioso, l’ANAC, con la delibera n. 450 del 9 ottobre 2024.
L’Autorità ha, infatti, puntualizzato che la previsione nel bando di gara dell’attivazione della verifica dell’anomalia in relazione alle offerte che ottengano un punteggio superiore ai 4/5 del punteggio massimo conseguibile per l’offerta tecnica e per quella economica deve ritenersi ammissibile e compatibile con le nuove disposizioni codicistiche in materia di verifica di anomalia.
Il caso trattato
Nel caso sottoposto all’esame dell’Autority un operatore economico aveva contestato le modalità di verifica delle offerte anormalmente basse stabilite dalla lex specialis della procedura di gara e, in particolare, la legittimità della scelta della SA di applicare rigidamente il criterio del superamento dei 4/5 dei punteggi massimi conseguibili sull’offerta tecnica ed economica e la ragionevolezza della mancata attivazione di una verifica discrezionale delle offerte che, pur non superando la soglia dei 4/5 del punteggio, presentavano elementi di anomalia tali da richiedere una valutazione approfondita.
La procedura di gara in questione era finalizzata alla conclusione di un accordo quadro per l’affidamento di plurimi servizi legati alla salute e alla sicurezza nei luoghi di lavoro.
L’istante aveva fornito anche un esempio di case history a dimostrazione dell’inidoneità della regola dei 4/5.
Aveva poi sottolineato un ulteriore aspetto censurabile: l’omessa indagine in ordine alla congruità delle offerte in relazione alle condizioni di lavoro ed agli oneri della sicurezza.
Il riscontro di ANAC
L’ANAC rammenta, come asserito dalla Relazione illustrativa che accompagna il nuovo Codice, che l’art. 110 del d.lgs. 36/2023 contiene la normativa in tema di offerte anormalmente basse, introducendo una consistente modifica rispetto alle previsioni contenute nel decreto legislativo n. 50 del 2016 al fine di semplificare la relativa disciplina, responsabilizzare le stazioni appaltanti nella scelta del sistema di anomalia e nella sua applicazione, tenere in considerazione l’eterogeneità delle situazioni concrete.
Nell’ambito delle consultazioni svolte e a seguito di un esame comparatistico e di analisi economica, con riferimento al sopra-soglia – in cui l’accertamento dell’anomalia avviene sempre e comunque in contraddittorio con l’operatore – è emersa l’opzione di rimettere alla discrezionalità della stazione appaltante (alla luce dei risultati di gara, del mercato di riferimento e di ogni altro elemento che possa essere ritenuto utile) l’individuazione delle offerte che prima facie appaiono anomale e che quindi andranno sottoposte a verifica, con un conclusivo epilogo dotato di motivazione adeguata (eliminando dunque le soglie fissate ex lege).
Il legislatore, quindi, non ha predeterminato una soglia di valutazione ex ante di anomalia, ma ha rimesso la relativa indicazione alle stazioni appaltanti, le quali nella loro discrezionalità potranno, pertanto, utilizzare, nei limiti in cui siano compatibili con le altre disposizioni dell’articolo del Codice, i criteri previsti dal decreto legislativo n. 50 del 2016 ovvero i criteri e i parametri previsti all’allegato II.12 bis, ovvero ancora i diversi e nuovi criteri o parametri individuati dalle stesse stazioni appaltanti.
Qualunque sia il criterio scelto dalla stazione appaltante è comunque necessario seguire il procedimento descritto all’art. 110 e, in particolare, la regola in base alla quale l’esclusione dell’operatore economico potrà avvenire solo ed esclusivamente nel rispetto del contraddittorio procedimentale ivi previsto, in conformità con le previsioni di diritto europeo.
Anche la relazione che accompagna il Bando tipo n. 1 di ANAC precisa che la scelta operata dal legislatore attraverso la nuova formulazione dell’art. 110 del Codice, è coerente con la ratio di restituire alle stazioni appaltanti la propria discrezionalità amministrativa e tecnica, conferendo pertanto alle stesse il potere e il dovere di compiere le scelte amministrative di loro pertinenza, in coerenza con i principi del risultato di cui all’articolo 1, della fiducia di cui all’articolo 2 e di buona fede e affidamento di cui all’articolo 5. Sulla scorta di tali indicazioni, il disciplinare prevede che le stazioni appaltanti individuino nel bando di gara gli elementi specifici in base ai quali sottoporre a valutazione di anomalia una data offerta.
Inoltre, sempre nella relazione che accompagna il bando tipo, si legge che è stata mantenuta la facoltà per le stazioni appaltanti, di sottoporre a verifica un’offerta che, in base anche ad elementi diversi rispetto a quelli predeterminati, ivi inclusi i costi della manodopera, appaia anormalmente bassa.
Pertanto, anche con riferimento al secondo elemento di censura, secondo l’ANAC, deve essere riconosciuta alle stazioni appaltanti un’ampia discrezionalità con riguardo alla scelta di procedere, o no, alla verifica facoltativa di anomalia delle offerte, con la conseguenza che il ricorso all’istituto (come pure la mancata applicazione di esso) non necessita di una particolare motivazione né può essere sindacato se non nelle ipotesi, remote, di macroscopica irragionevolezza o di decisivo errore di fatto.
Conclusioni
In conclusione, secondo l’ANAC le scelte operate dalla stazione appaltante risultavano non contrastare né con le disposizioni del Codice né con quelle del Bando tipo approvato dall’Autorità; al contrario, risultavano perfettamente aderenti alle indicazioni fornite dal Consiglio di Stato nella relazione sullo schema di Codice dei Contratti.