Anche per l’affidamento diretto vanno rispettati tempi procedurali, ma a rilevanza interna. Difficile un danno da ritardo

Nel caso dell’affidamento diretto, il codice non stabilisce termini della fase dell’affidamento, perchè non configura tale fase come una procedura da seguire nel rispetto di modalità e tempistiche precisamente indicate, ma al contrario lascia alle amministrazioni libertà di forme, modi e tempi.

Tuttavia, appare evidentissimo a chiunque che i tempi dell’affidamento incidono sulla complessiva tempistica che porta alla realizzazione della prestazione contrattuale.

Essa va dalla programmazione al collaudo o verifica. L’affidamento è una specifica tra le molteplici fasi in cui si scompone il “progetto” organizzativo del quale è responsabile il Rup. E’ inimmaginabile che, sebbene l’affidamento diretto non sia da inserire nel programma triennale, nel Piao non si stabilisca un cronoprogramma complessivo, con una scadenza finale connessa all’acquisizione della prestazione, ed un computo che parta proprio dalla programmazione.

Poichè l’affidamento diretto dipende comunque da un’attività istruttoria volta alla scelta – da motivare – dell’operatore economico al quale affidare la prestazione, alla verifica dei suoi requisiti e ad un’attività di negoziazione per determinare consensualmente i contenuti dell’accordo contrattuale, questo insieme di sub-fasi ha in ogni caso un tempo e una durata, irrilevanti per il terzo contraente, ma significativi, invece, per l’organizzazione e l’efficienza interni.

In quanto alla possibilità che l’operatore economico risultante aggiudicatario a seguito di una procedura competitiva possa chiedere, nel caso di sforamento dei tempi previsti dall’allegato I.3, oltre al riconoscimento del silenzio inadempimento anche il risarcimento del danno, ciò pare molto difficile da considerare probabile.

Il danno da ritardo non deriva dal mero fatto della scadenza di un termine, sibbene dall’idoneità di questo accadimento di pregiudicare la posizione giuridica del terzo.

Dopo alcune incertezze interpretative, la giurisprudenza ha consolidato l’indirizzo secondo il quale il danno da ritardo non è in funzione della “responsabilità da contatto”, discendente dal mero rapporto sociale tra PA e terzo, bensì è da qualificare alla stregua della responsabilità aquiliana, in applicazione dell’articolo 2043 del codice civile e, dunque, come responsabilità extracontrattuale.

Allora, così concepita, la responsabilità da ritardo può considerarsi produttiva di danno solo laddove l’operatore economico fornisca la prova del danno subito, del nesso eziologico fra pregiudizio che assume sopportato ed ritardo/inerzia della P.A., e che il comportamento dell’amministrazione convenuta è dovuto a dolo o colpa.

Inoltre, ai sensi dell’art. 1223 del codice civile, il risarcimento richiesto deve specificare sia il profilo del danno emergente che quello del lucro cessante.

Ostano alla possibilità della richiesta del risarcimento del danno, però, una serie di considerazioni:

1. il codice appresta una tutela tipizzata, l’azione per dichiarare il silenzio inadempimento e la condanna della PA a concludere il procedimento;
2. il bene della vita consiste nella sottoscrizione del contratto e nella possibilità, quindi, di un potenziale frutto economico;
3. un ritardo nella sottoscrizione del contratto porterebbe ad un lucro cessante solo laddove tale ritardo determinasse l’impossibilità della conclusione del contratto e la prova della rinuncia da parte dell’OE ad altre possibilità di guadagno, direttamente connessa al rapporto extracontrattuale con la PA;
4. in ogni caso, i termini previsti dal codice sono ordinatori: la PA non perde certo la possibilità di adottare il provvedimento di aggiudicazione.
5. certo, si possono ipotizzare lesioni al principio di buona fede, ma il bene della vita consiste nell’aggiudicazione e nella sottoscrizione, ottenuti i quali, anche attraverso l’azione finalizzata al riconoscimento del silenzio inadempimento, non si vede quale concreto danno possa evidenziarsi.
6. Per altro, il ritardo può anche discendere da complesse valutazioni sulla possibilità di effettivamente aggiudicare. L’azione dell’OE può giungere alla sollecitazione del giudice amministrativo ad imporre alla PA di adottare il provvedimento, ma non a stabilirne il contenuto: finchè l’aggiudicazione non sia effettivamente pronunciata, non si può nemmeno affermare la sussistenza di un diritto soggettivo di pretesa dell’aggiudicazione stessa, ma solo di pretesa dell’adozione del provvedimento che conclude la fase dell’affidamento.
7. E’ da precisare che il codice riferisce i termini all’adozione del provvedimento di aggiudicazione, non alla sottoscrizione del contratto.
8. In merito al ritardo nella stipulazione del contratto è l’articolo 18, comma 5, del codice ad interessarsi, disponendo: “Se la stipula del contratto non avviene nel termine per fatto della stazione appaltante o dell’ente concedente, l’aggiudicatario può farne constatare il silenzio inadempimento o, in alternativa, può sciogliersi da ogni vincolo mediante atto notificato. All’aggiudicatario non spetta alcun indennizzo, salvo il rimborso delle spese contrattuali”. Anche in questo caso si tipizzano i rimedi consistenti alternativamente di nuovo nel silenzio inadempimento (indicazione bizzarra: il silenzio inadempimento vale per i provvedimenti amministrativi, non per gli atti di diritto civile consensuali) o la possibilità di sciogliersi dai vincoli connessi alla gara. Per altro, il citato comma 5 esclude ex lege qualsiasi possibilità per il privato di ottenere indennizzi, da intendere come risarcimenti. Dunque?