Il Tar Lombardia insiste su una posizione palesemente erronea e assurda. Infatti, sulla base di formulazioni strumentali della stazione appaltante, applicando le idee proposte dal Tar, di fatto si pone in essere una vera e propria gara, ma senza nessuna delle garanzie proprie che la procedura di gara prevede per i partecipanti, a tutela della concorrenza, della par condicio e, alla fine, dell’interesse pubblico all’acquisizione della migliore prestazione possibile.
Di fatto, questo modo di interpretare come legittime e gare vere e proprie, mascherandole da affidamento diretto, finisce per creare una fattispecie in cui la discrezionalità del Rup non riguarda le motivazioni della scelta del contraente con cui trattare, ma la discrezionalità nella scelta di una vera e propria offerta.
Non si tratta affatto della stessa cosa. Un conto è attribuire al Rup la competenza a decidere motivatamente quale operatore economico individuare per negoziare con esso le condizioni dell’affidamento. Operazione completamente diversa è, invece, aprire a più operatori economici un confronto tra le loro offerte: confronto che, però, non si fonda su regole competitive uguali per tutti e vincolanti per la stazione appaltante, bensì su una mala intesa “discrezionalità” valutativa del Rup, che si trasforma in vero e proprio arbitrio.
Lo dimostra proprio la vicenda paradossale narrata dalla sentenza del Tar Lombardia, Sezione IV, 11.6.2024, n. 1778. Tra i motivi del ricorso presentato dall’operatore economico escluso, emerge quello nel quale si duole della circostanza che il Rup, come indicato nel verbale (verbale? In un affidamento diretto?)abbia valutato le “offerte tecniche ed economiche presentate” dei due operatori invitando, ritenendo migliore quella del ricorrente. Al quale, tuttavia, non è stata affidata la prestazione, perchè la “offerTA” è stata giudicata “non congrua”. Evidenzia il ricorso che “il RUP ha ritenuto rilevante – per un servizio ad alta intensità di manodopera quale quello oggetto di affidamento – lo scostamento tra il costo orario unitario offerto (pari a 16.34 euro), comprensivo anche degli ulteriori costi per l’espletamento del servizio (come richiesto all’art. 3 del capitolato), rispetto al costo orario del lavoro indicato nelle tabelle ministeriali (pari a 17,51 euro)”.
Su questo specifico punto, il Tar respinge il ricorso per queste motivazioni: “Sono, invero, ragionevoli le motivazioni addotte a fondamento del giudizio di incongruità dell’offerta, legate all’essere il servizio oggetto di affidamento ad alto impatto di manodopera, alla rilevanza dello scostamento dal costo orario previsto dal contratto collettivo nazionale di lavoro indicato nelle tabelle ministeriali ed alla circostanza che il costo orario offerto non comprende solamente il costo del lavoro ma anche gli ulteriori costi necessari per tutte le attività previste dal capitolato e per quelle che l’operatore propone nel modello organizzativo in sede di offerta (art. 3 del capitolato), e dunque anche i costi delle attrezzature e dei prodotti (che devono essere conformi al regolamento CE 648/2004 del Parlamento Europeo e del Consiglio ed ai criteri ambientali minimi approvati con DM del 29.01.2021), i costi per la predisposizione attuazione e gestione di progetti formativi individuali e per interventi in caso di emergenza.
Quanto dedotto dalla ricorrente non induce a una diversa conclusione: le certificazioni conseguite o la gestione del medesimo servizio negli anni 2018 e 2019 non palesano vizi del giudizio espresso con il provvedimento impugnato; le ulteriori affermazioni, relative alla disponibilità di condizioni di particolare favore e alla insussistenza di un obbligo per l’Aurora Società Cooperativa Sociale di corrispondere alcune voci salariali, non sono state supportate da alcun elemento di prova; infine, nulla viene dedotto con riferimento ai costi delle voci che si sommano al costo del personale impiegato nello svolgimento del servizio”.
Risulta di assoluta evidenza l’errore gravissimo in cui incorre il Tar, legittimando il simmetrico errore della stazione appaltante: appunto, la privazione di operatori economici da considerare veri e propri “concorrenti” in una procedura competitiva, delle garanzie concorrenziali.
Il Tar si appiattisce sulle indicazioni meramente formali e sofistiche dei provvedimenti del comune, la cui documentazione“manifesta la volontà dell’amministrazione di addivenire ad un affidamento diretto sotto soglia, previa richiesta di preventivi, la cui “la valutazione complessiva di carattere qualitativo ed economico” è demandata al responsabile unico del procedimento, “senza generare nessun tipo di graduatoria tra gli operatori partecipanti”.
La valutazione delle offerte, e dunque anche della relativa congruità, è stata, dunque, rimessa al giudizio del RUP, senza che sia stato regolamentato il procedimento di valutazione dell’anomalia, né operato un rinvio alle norme del codice dei contratti pubblici”.
Così decidendo, il Tar, in violazione clamorosa dei principi pur enfatizzati dal codice, della concorrenza e della fiducia, intesi come correttezza e buona fede, legittima un operato arbitrario del comune, ammettendo che esso possa attivare una procedura di gara vera e propria, con tanto di inviti, valutazione delle offerte, stesura di un verbale, ma senza applicare nessuna delle necessarie modalità operative finalizzate a garantire parità di condizioni tra i partecipanti. Addirittura ammettendo che la valutazione della congruità dell’offerta sia da rimettere integralmente al Rup, senza un contraddittorio.
E’, tuttavia, di palmare evidenza che se la medesima fattispecie, il medesimo operato, non fosse stato travestito da affidamento diretto, il Rup non avrebbe potuto escludere l’offerta migliore senza attivare il processo di valutazione di congruità dell’offerta imposto dal codice, con le modalità di cui all’articolo 110, o nel caso del criterio del criterio del prezzo più basso (che appare quello utilizzato nel caso di specie) applicando l’esclusione automatica di cui all’articolo 54. Criterio, però, questo, non attivabile nel caso di specie, poichè le offerte erano meno di 5.
In sostanza, l’operato del Rup e dell’amministrazione appare contornato da evidente malafede e dall’intento di aggirare gli oneri procedurali delle gare, a discapito dei diritti dei concorrenti e, alla fine, persino dell’interesse pubblico.
Per quanto il Tar abbia, infatti, ritenuto che l’esclusione dovuta all’incongruità del costo dichiarato dall’operatore escluso sia stata corretta, in ogni caso la valutazione dell’anomalia dell’offerta si sarebbe dovuta svolgere nel rispetto delle garanzie procedurali. Nessuno può affermare con sicurezza che la valutazione delle giustificazioni in contraddittorio non avrebbe potuto condurre ad esiti diversi.
Ma, a ben vedere, non interessa tanto il merito tecnico della specifica vicenda esaminata dalla sentenza, quando gli aspetti generali. Si ribadisce: la sentenza del Tar finisce, inammissibilmente, per consentire alle amministrazioni:
- di mascherare vere e proprie gare, con tanto di previsione di criteri di valutazione di vere e proprie offerte, solo nominalisticamente definite preventivi, per affidamenti diretti, così permettendo di svolgere procedure competitive ma prive di una serie di garanzie e vincoli procedurali;
- di applicare in modo totalmente travisato la “discrezionalità” del Rup.
Il secondo elemento è quello più clamoroso. E’ noto come molti abbiano valutato molto positivamente la disciplina del sotto soglia e in particolare dell’affidamento diretto, perchè in base ai principi del risultato e della fiducia consente di valorizzare la professionalità dei Rup, messi in condizione di disporre affidamenti diretti senza lungaggini ed appesantimenti burocratici, scegliendo in base a propria competenza e responsabilità l’affidatario.
E’ di tutta evidenza, però, che operando come l’amministrazione locale che secondo l’erronea sentenza del Tar Lombardia avrebbe legittimamente agito, il Rup rinuncia a grandissima parte della “discrezionalità” che si assume valorizzata. Infatti, attivando una vera e propria procedura di gara con tanto di criteri di valutazione di offerte, finisce per non assumere diretta responsabilità nella scelta del contraente, rimessa, invece, ad un metodo automatico, quello scelto per valutare l’offerta.
Non è questo il meccanismo dell’affidamento diretto. Il Tar Lombardia commette un ulteriore grave errore quando interpreta in malo modo la funzione valutativa dei preventivi. L’affidamento diretto, dispone l’articolo 50 del codice, avviene “anche senza consultazione di più operatori economici, assicurando che siano scelti soggetti in possesso di documentate esperienze pregresse idonee all’esecuzione delle prestazioni contrattuali anche individuati tra gli iscritti in elenchi o albi istituiti dalla stazione appaltante”.
La “consultazione” degli operatori non consiste nel loro coinvolgimento in una procedura competitiva e selettiva. Qualora la stazione appaltante decida di consultare più operatori (potrebbe non consultarne nessuno o direttamente quello solo con cui poi contrattare), l’acquisizione dei preventivi ha lo scopo di verificare condizioni di mercato specifiche, modalità operative e “curriculum” di più soggetti, al solo scopo di supportare in via istruttoria il convincimento del Rup a scegliere uno tra gli operatori, per attivare la fase della negoziazione vera e propria, che deve essere successiva e distinta da quella della consultazione eventuale.
In sostanza, l’articolo 50 indica al Rup la possibilità di scegliere l’operatore economico con cui negoziare valutando in particolare le caratteristiche soggettive: documentate esperienze pregresse che dimostrino idoneità ad eseguire le prestazioni contrattuali, cui abbinare, ai sensi dell’articolo 17, comma 1, anche l’esame dei requisiti di carattere generale e, se necessari, a quelli inerenti alla capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale. Sulla base di questa valutazione della condizione soggettiva e delle indicazioni del preventivo riferite ad elementi negoziali da contrattare (tempi di esecuzione, modalità organizzative, kpi, prezzo, garanzie), il Rup esercita la propria discrezionalità per scegliere l’operatore economico con cui negoziare. L’affidamento è frutto della successiva fase (che può anche essere molto breve) di precisazione dei termini e delle condizioni, che, una volta concordate, permettano l’affidamento.
Ma, se, invece, il Rup sceglie non sulla base di una valutazione discrezionale dei caratteri soggettivi dell’operatore economico, bensì confrontando offerte in base a criteri di gara, allora non esercita la discrezionalità come indicato, bensì decide a proprio arbitrio a chi affidare, senza consentire alcuna garanzia procedurale.
Il Rup così operando non solo maschera una gara con un affidamento diretto, ma non esercita in modo corretto la propria responsabilità; anzi, rifugge dalla chiara difficoltà di motivare le ragioni della scelta dell’operatore con cui negoziare e si nasconde dietro un metodo automatico di selezione.
Il tutto, per altro, lascia poi al fondo il problema di come selezionare la quantità di operatori da coinvolgere nell’affidamento diretto simulato che nasconde la gara.
E’ francamente assurdo che si rivendichi la discrezionalità, ma poi sentenze come questa consentono ai Rup di nascondersi dietro modalità competitive e selettive, per altro carenti di garanzie e regole comuni e certe.
In conclusione: l’affidamento diretto non è una gara, non può essere gestito come una procedura competitiva, con offerte, tempi di presentazione, confronto tra esse, verbale di gara.
Se i Rup ritengono di non poter sostenere gli oneri motivazionali richiesti dagli articoli 17, comma 2, e 50, comma 1, lettere a) e b), del d.lgs 36/2023, hanno piena possibilità di effettuare procedure negoziate sottosoglia o vere e proprie procedure ordinarie, come chiarito dalla “famigerata” Circolare del Mit, ma soprattutto come dispone la normativa europea.
Attivare, invece, procedure selettive, ma applicandole in modo arbitrario, saltando passaggi e soprattutto garanzie procedurali, è contrario a buona fede e correttezza, ma anche al “risultato”. Non pare, infatti, granchè come risultato, se inteso come speditezza dell’azione amministrativa e contenimento degli oneri finanziari e procedurali, gestire gli affidamenti scatenando, però, contenziosi costosi, lunghi e incerti.