Ancora una volta, il Tar Campania Napoli, Sezione IX, sentenza 25/02/2026, n. 1358 cade nell’errore gravissimo – ormai evidenziato finalmente dal Consiglio di Stato – di considerare legittima la formale qualificazione come affidamento diretto di una vera e propria procedura di gara, competitiva e selettiva.
La stessa Consip ricorda che la richiesta di offerta ha le seguenti caratteristiche: “Sulla piattaforma di e-Procurement, come utente della Pubblica Amministrazione (PA), puoi predisporre gare sotto soglia comunitaria per le quali gli Operatori Economici (OE) abilitati presentano le offerte che saranno oggetto di confronto concorrenziale.
In base alle esigenze della tua amministrazione, puoi scegliere tra varie tipologie di Negoziazione; una di queste è la Richiesta di Offerta (RdO) Semplice. La RdO Semplice è una modalità di affidamento che consente di effettuare acquisti ai sensi dell’art. 50 comma 1, lett.re c), d) ed e) del D.Lgs. n. 36/2023.
Ricorda che, a differenza della RdO Evoluta, la RdO Semplice è realizzata con un unico lotto ed è sempre aggiudicata al Minor Prezzo”.
La richiesta di offerta è una gara competitiva, caratterizzata da un bando, la fissazione di termini e condizioni per presentare le offerte, la presenza di un criterio di gara, che nel caso di RdO semplice è il minor prezzo.
Il Tar Campania, quindi, erra gravemente nel ritenere che sia legittima l’esclusione dell’operatore economico uscente nell’ambito di un affidamento sottosoglia, condotto in moto totalmente aperto, cioè con una richiesta d’offerta nel Mepa, alla quale avrebbero potuto partecipare tutte le imprese iscritte, per il solo fatto di aver denominato il sistema di individuazione del contraente “affidamento diretto”.
Nel Mepa esiste lo strumento per affidare direttamente, senza alcuna gara – come impone l’articolo 50, comma 1, lettere a) e b), la prestazione ad un operatore economico: “La Trattativa Diretta è una modalità di acquisto del Mercato Elettronico MePa che ti consente di avviare Negoziazioni dirette con un unico Operatore Economico (OE). Questa modalità di affidamento, anche attraverso il Confronto di preventivi, consente di effettuare acquisti ai sensi dell’art. 50 comma 1, lett.re a) e b) del D.Lgs. n. 36/2023”.
Nel Mepa è presente l’equivoca modalità del Confronto tra preventivi: strutturata con invito a presentare offerta, esame delle offerte, loro confronto, formazione di graduatoria, proposta di aggiudicazione ed aggiudicazione, tuttavia, tale procedura è null’altro se non una procedura negoziata semplificata. Nulla a che vedere con l’affidamento diretto.
Sarebbe ora che i Tar, come il Tar Campania, prendessero definitivamente coscienza che non possono ulteriormente sostenere comportamenti elusivi da parte delle PA alle regole competitive degli appalti, lasciando passare senza fare una piega l’inganno della mera qualificazione formale come “affidamento diretto” di vere e proprie gare, in base a cieche applicazioni astratte di norme e principi, senza riuscire a cogliere quel che nei fatti accade. E cioè, che gli enti nascondono dietro la cortina fumogena della gara l’incapacità di assumere le responsabilità della scelta discrezionale del contraente con cui negoziare direttamente, prese dalla preoccupazione di motivare tale scelta. Non si rendono conto che la motivazione riguarda non la dimostrazione che il contraente con cui si è negoziato presenti un’offerta migliore di altri, ma che esso dal punto di vista soggettivo sia qualificato in modo adeguato e che quanto oggetto della sua proposta contrattuale sia in linea col mercato: per tale ultima indicazione, basta guardare listini pubblici o altri contratti sottoscritti aventi il medesimo oggetto in un arco di tempo vicino.
Invece, i Rup non effettuano queste valutazioni tecniche, rifiutano di esercitare la discrezionalità amministrativa, svolgono una vera e propria gara, ma la costruiscono senza assicurare l’applicazione delle garanzie e diritti che spettano agli operatori coinvolti nelle gare. Ed è assurdo che il Tar Campania insista nel ritenere legittimo tutto ciò, nonostante il chiaro spregio al codice dei contratti, alla correttezza, alla buona fede, al buon andamento.
La posizione del Tar Campania è tanto più inaccettabile anche alla luce della sentenza della Cassazione Penale 6875/2026, che ha ricostruito in termini assai rigorosi e corretti l’affidamento diretto: “lì dove è previsto l’affidamento del contratto a trattativa privata, l’ente non è tenuto a svolgere alcuna procedura comparativa, non dovendo neppure acquisire le manifestazioni di interesse di una pluralità di operatori, ben potendo. scegliere direttamente ed in assoluta autonomia il soggetto cui affidare l’esecuzione dell’opera o del servizio. L’affidamento diretto, pertanto, presuppone esclusivamente l’applicazione dei principi generali e, in particolare, del principio del risultato così come disciplinato dall’art. 1, d.lgs. n. 36 del 2023, mentre non richiede in alcun modo il rispetto di criteri predeterminati e comparativi nell’individuazione del contraente, ponendosi al più un’esigenza di rotazione negli affidamenti, problematica che nel caso di specie non rileva. Ne consegue che l’affidamento diretto ha natura non competitiva e, quindi, non è una procedura di gara, neppure intesa in senso informale, posto che la stazione appaltante può individuare l’operatore economico anche senza consultare più soggetti, purché sia garantito il possesso di documentate esperienze pregresse”.
La Cassazione spiega che in presenza di un autovincolo in base al quale la PA, pur potendo affidare direttamente, invece ponga in essere una procedura competitiva, ciò:
- non trasforma la procedura in una gara, ma solo dal punto di vista dell’applicazione delle disposizioni del codice penale in tema di turbativa di asta (articolo 353 e 353-bis);
- comporta, invece, “l’illegittimità delle successive determinazioni (Cons. Stato, sez. V, n. 3502 del 2017; Cons.Stato, Sez.V, n. 4659 del 24/5/2025)”; e ancora “L’autovincolo che si è imposto la pubblica amministrazione potrà rilevare ai fini delle successive determinazioni, comportando l’illegittimità amministrativa degli atti conseguenti”.
Non vi è dubbio che la RdO è una procedura comparativa, con pubblicazione di un avviso/invito a presentare offerte, loro acquisizione, loro confronto, loro inserimento in una graduatoria che produce l’individuazione del contraente sulla base di criteri predeterminati e vincolanti. Si tratta, dunque, di una gara vera e propria e non di un affidamento diretto, con conseguente illegittimità di ogni conseguente atto non coerente con le tutele e garanzie proprie delle gare.