Equivalenza dei contratti da applicare ai dipendenti degli appaltatori non significa parità assoluta del trattamento economico, essendo ammessi scostamenti anche significativi.
La sentenza del Tar Brescia, Sezione II, 1 ottobre 2024, n. 773 pone sostanzialmente nel nulla la previsione dell’articolo 11, comma 4, del d.lgs 36/2023: “Nei casi di cui al comma 3, prima di procedere all’affidamento o all’aggiudicazione le stazioni appaltanti e gli enti concedenti acquisiscono la dichiarazione con la quale l’operatore economico individuato si impegna ad applicare il contratto collettivo nazionale e territoriale indicato nell’esecuzione delle prestazioni oggetto del contratto per tutta la sua durata, ovvero la dichiarazione di equivalenza delle tutele. In quest’ultimo caso, la dichiarazione è anche verificata con le modalità di cui all’articolo 110”.
E’ l’ennesima conferma della pessima qualità del d.lgs 36/2023, scritto davvero malissimo e in modo da consentire interpretazioni non solo di tenore diametralmente opposto, ma anche di fatto abroganti, fondate su principi che il codice non enuncia, ma considerati immanenti al sistema.
La sentenza del Tar Brescia, infatti, ritiene di poter dare una lettura ampiamente riduttiva dell’equivalenza postulata dal codice. Afferma che l’articolo 11, comma 4, “provoca una limitazione della libertà di organizzazione aziendale, e dunque non può essere interpretata in senso eccessivamente restrittivo. Occorre infatti evitare di introdurre freni non necessari alla concorrenza, che potrebbero ostacolare il raggiungimento della massima partecipazione. Si ritiene pertanto che un’impresa possa mantenere il proprio CCNL anche in una gara che in base alle ripartizioni della contrattazione collettiva si collocherebbe in un altro settore economico, purché, secondo una valutazione complessiva, giuridica ed economica, sussistano i seguenti requisiti: (i) il trattamento dei lavoratori impiegati in tale gara non sia eccessivamente inferiore a quello dei CCNL individuati dalla stazione appaltante; (ii) vi sia corrispondenza, o almeno confrontabilità, tra le mansioni del CCNL applicato e le lavorazioni oggetto dell’appalto”.
Per l’ennesima volta, un Tar ritiene che le norme volte a tutelare la posizione dei lavoratori subordinati siano da considerare a loro volta di rango inferiore al principio della concorrenzialità, che non si gioca sul campo del leale confronto nel mercato, bensì su quello del contenimento del costo del lavoro.
La libertà dell’organizzazione aziendale, dunque, anche in questo caso prevale, sì da impedire di considerare l’equivalenza come un vincolo tale da imporre ad un operatore economico di utilizzare i Ccnl indicati dalla stazione appaltante, potendo mantenere il proprio, anche se questo preveda trattamenti economici inferiori rispetto a quelli dei Ccnl individuati dai documenti di gara. Inferiori, ma non “eccessivamente”.
La sentenza apre le porte, dunque, ad un nuovo e diverso scenario: quello della discrezionalità totale. Quello della ridda infinita di valutazioni sulla dimensione del concetto di equivalenza (che non riguarda, nella realtà, il solo trattamento economico, ma anche giuridico) e sul concetto dell’eccessività del ridotto costo del lavoro di un Ccnl rispetto ad un altro. Il tutto, in nome di una libertà di impresa, oggettivamente mal concepita.
Tale libertà è prevista dalla Costituzione e va certo garantita. Ma, un’impresa che di decida a partecipare ad una procedura selettiva, esercita la propria libertà di scegliere anche di mettersi in gioco nel rispetto di quelle regole particolari.
Il codice dei contratti intenderebbe far passare dal “mercato totalmente libero”, nel quale le negoziazioni economiche avvengono coi soli freni del codice civile, ad un mercato invece mediato e controllato dalle norme del d.lgs 36/2023. Le imprese sono libere di accettare o meno i vincoli codicistici. Se partecipano, decidono di accettarli.
Non si comprende, allora, come sia possibile immaginare che la libertà di impresa risulti talmente incomprimibile da permettere allora di stravolgere quelle regole e, anzi, non rispettarle affatto, sulla base di valutazioni che dal discrezionale passano direttamente all’arbitrario in merito alla non eccessività del trattamento economico inferiore dei dipendenti.
Valutazione arbitraria che poi incide negativamente sulla concorrenza, perchè indirettamente finisce per legittimare il grande male del mercato del lavoro italiano: il dumping contrattuale e salariale.
Una sentenza come quella del Tar Brescia è un invito alle imprese ad utilizzare contratti che puntano con chiarezza al ribasso dei trattamenti economici, potendo, purtroppo, scegliere tra le centinaia e centinaia di Ccnlò (alcuni dei quali considerati “pirata”, finalizzati proprio al dumping) e poi dolersi in giudizio se le stazioni appaltanti danno del principio di equivalenza una lettura troppo “restrittiva”.
In sostanza, il Tar Brescia fa fare alla norma sull’equivalenza la stessa sorte della “clausola sociale”, quella che prevederebbe il passaggio dei dipendenti dell’appaltatore uscente a quello subentrante, ma che, sempre in nome della libertà di impresa, viene letta ed interpretata come se comunque il subentrante possa decidere non solo di acquisire molti meno lavoratori, ma persino di non acquisirne affatto.
Bene afferma Elvis Cavalleri nel suo articolo “Art. 11, c. 4 del nuovo Codice: e allora ditelo che l’equivalenza delle tutele era solo un pesce d’aprile…”: si tratta dell’ennesima “norma bandiera”, velleitaria e inapplicabile, di quelle che “in nulla contribuiscono alla tutela dei lavoratori, e che invece complessificano notevolmente, e del tutto inutilmente, l’attività amministrativa dei RUP”.
Ricordiamo le “semplicissime” modalità indicate dall’Anac per individuare i contratti e gli elementi dell’equivalenza: un metodo complicatissimo, che vorrebbe trasformare i Rup, tecnici, in consulenti del lavoro, finalizzato a creare un’istruttoria immane e complicatissima, di fatto del tutto inutile.
Si ha qui la plateale dimostrazione che le regole del gioco sono, appunto, scritte e pensate troppo spesso come pura velleità.
Se si vuole che le imprese partecipino agli appalti, occorre chiarire che esse debbano disporre della propria libertà, sacrificandola a regole comuni, tali da non produrre una giungla. A questo scopo, come sosteniamo da tempo, il sistema degli appalti dovrebbe prevedere eccome ben precisi minimi e standard. Altro che equivalenze e slogan.