Una sola sentenza, quella del Tar Piemonte, Sezione II, 3 maggio 2023, n. 405 per sostenere due posizioni che chi scrive da sempre enuncia ed argomenta.
La prima: il d.l. 76/2020 non obbliga per nulla le pubbliche amministrazioni ad utilizzare, nel sottosoglia, le procedure ivi disciplinate. Ciò rende perfettamente legittima la scelta di attivare le procedure ordinarie, compresa la procedura aperta.
Le motivazioni alla base di questa conclusione sono fortemente persuasive. Il d.l. 76/2020 non ha revocato o sospeso la disciplina ordinaria: quindi “non ha sottratto alla discrezionalità della stazione appaltante la scelta della procedura di aggiudicazione, né ha escluso la possibilità che la stessa decida di adottare, anche per gli affidamenti di valore inferiore alla soglia comunitaria, il modello della procedura aperta”.
Il d.l. 76/2020 ha, conseguentemente, solo introdotto una modalità semplificata per utilizzare affidamenti diretti o procedure negoziate semplificate, definendo a monte ed ex lege una motivazione alla base della decisione operativa di utilizzare tali sistemi. Infatti, il legislatore considera sempre possibile, allo scopo di conseguire il fine enunciato di “di incentivare gli investimenti pubblici nel settore delle infrastrutture e dei servizi pubblici, nonché al fine di far fronte alle ricadute economiche negative a seguito delle misure di contenimento e dell’emergenza sanitaria globale del COVID-19”.
Come ben spiega la sentenza, comunque, la deroga:
- non vieta in alcun modo di utilizzare le procedure ordinarie;
- comporta la conseguenza che se l’ente, discrezionalmente, ritiene di avvalersi della deroga, essa impone solo di non applicare l’articolo 36 del d.lgs 50/2016.
Una chiave di lettura, quella dei giudici piemontesi, da valorizzare e ricordare sempre: le norme di deroga non sopprimono le norme derogate; nè operano in termini generali, bensì “puntuali”. Spiega il Tar: “La prevista deroga assume carattere “puntiforme”, andando a sostituire le sole modalità procedurali per l’affidamento diretto e lo svolgimento della procedura negoziata. L’art. 1 del D.L. n. 76/2020, quindi, opera con effetto derogatorio ed efficacia temporalmente limitata, costituendo una norma di carattere eccezionale che deve essere applicata in conformità al canone interpretativo dell’art. 14 delle preleggi, in base al quale essa non si applica “oltre i casi e i tempi in esse considerati””.
Si conferma, quindi, l’erroneità delle letture offerte da molti interpreti e seguite da altrettanti operatori, secondo le quali effetto del d.l. 76/200 sarebbe stato quello di inibire nel sottosoglia le procedure ordinarie.
Sia consentito, sul punto, di richiamare quanto evidenziato in passato sulla questione in oggetto.
In secondo luogo, sia pure per inciso, la sentenza contiene un’affermazione fondamentale: “la previsione dell’art. 1, comma 3, del D.L. n. 76/2020, in base alla quale, negli appalti aggiudicati con il criterio del minor prezzo, si procede all’esclusione automatica in presenza di un numero di offerte ammesse “pari o superiore a cinque” ha una precisa ragione pratica che ne rivela più chiaramente la portata. A ben vedere, tale disposizione – non riferibile all’affidamento diretto, che prescinde da modalità competitive e neppure richiede la consultazione di più operatori economici – trova applicazione per la procedura negoziata senza bando di cui all’articolo 63 del D.L. n. 50/2016, richiamata dall’art. 1, comma 2, lettera b), del D.L. n. 76/2020 per l’aggiudicazione di appalti sottosoglia. Difatti, l’art. 1, comma 3, secondo periodo del citato decreto introduce la disciplina ivi contemplata proprio “per gli affidamenti di cui al comma 2, lettera b)””.I giudici confermano quanto più volte chi scrive ha evidenziato: la peculiarità dell’affidamento diretto è, appunto, l’assenza di una competizione sincrona tra operatori economici. L’esame dei preventivi, se escussi, non è una confronto competitivo tra essi, ma una valutazione istruttoria, finalizzata alla motivazione della scelta dell’operatore economico con cui negoziare l’affidamento diretto (negli stessi termini, P. Girlando, “L’affidamento diretto è una gara, l’affidamento diretto non è una gara: La complicazione ai tempi della semplificazione”, in Le Autonomie).