L’art. 32 del Codice dei contratti pubblici prescrive che l’efficacia dell’aggiudicazione sia condizionata dalla previa verifica dei requisiti sull’operatore economico affidatario. In particolare, il comma 3 dell’art. 80 definisce l’ambito soggettivo di applicazione dei precedenti commi 1 e 2 del medesimo articolo. Nello specifico, tra i soggetti tenuti al rilascio delle dichiarazioni sui motivi di esclusione il comma 3 prevede che “l’esclusione di cui ai commi 1 e 2 va disposta se la sentenza o il decreto ovvero la misura interdittiva sono stati emessi nei confronti: del titolare o del direttore tecnico, se si tratta di impresa individuale; di un socio o del direttore tecnico, se si tratta di società in nome collettivo; dei soci accomandatari o del direttore tecnico, se si tratta di società in accomandita semplice; dei membri del consiglio di amministrazione cui sia stata conferita la legale rappresentanza, ivi compresi institori e procuratori generali, dei membri degli organi con poteri di direzione o di vigilanza o dei soggetti muniti di poteri di rappresentanza, di direzione o di controllo, del direttore tecnico o del socio unico persona fisica, ovvero del socio di maggioranza in caso di società con un numero di soci pari o inferiore a quattro, se si tratta di altro tipo di società o consorzio…”.
Tuttavia, è dibattuto, sul piano giurisprudenziale, se tali dichiarazioni – e conseguentemente i relativi controlli – debbano essere rese solo dai soci persone fisiche oppure anche dal socio persona giuridica. Si contrappongono così, due distinti orientamenti, tra cui quello oggi maggioritario che – in virtù del principio di tassatività delle cause di esclusione e di una stretta interpretazione dello stesso non suscettibile di estensione analogica – sostiene la non rilevanza delle persone giuridiche nell’ambito delle verifiche ex art. 80. Alle stesse coordinate ermeneutiche è approdata, più recentemente, la V sez. del Consiglio di Stato (sentenza n. 7795 del 7 settembre 2022) che ribadisce come “la disposizione dell’art. 80 co 3 del Dlgs 50/2016 non è riferita o riferibile al socio unico persona giuridica” e ancora che “tale limitazione è stata ribadita anche dopo l’entrata in vigore dell’art. 80 co 3, dell’attuale Codice dei contratti pubblici (cfr. Cons. di Stato sez. V, 20 novembre 2019, n. 7922) ed è, invero, da preferire, in ragione della lettera della disposizione, da intendersi di stretta interpretazione”.
Secondo i giudici di Palazzo Spada la portata della disposizione dell’art. 80 sarebbe inequivocabile e, coerentemente con il principio di tassatività delle cause di esclusione, ha ribadito che se il socio non rientra nell’ambito soggettivo di cui all’art. 80 co 3, questo non è tenuto a rendere alcuna dichiarazione, neppure ai sensi del co 5, lett. c) dovendosi ritenere che la presenza di eventuali “gravi illeciti professionali” possa assumere rilevanza ai fini dell’esclusione dalla gara solo quando gli stessi siano riferiti direttamente all’operatore economico partecipante o ai soggetti individuati dall’art. 80 co 3. Il collegio si aggancia ad una precedente decisione (cfr. CDS n. 7922/2019) con la quale ribadiva la propria posizione secondo cui non è dovuta la dichiarazione in ordine alle cause di esclusione da parte del socio unico persona giuridica “come tale non rimesso al relativo regime di cui all’art. 80 co 3 del Dlgs 50/2016”.
Caso chiuso o questione “aperta”?
Come dicevamo, all’orientamento prevalente che vede il socio persona giuridica escluso dall’ambito di applicazione del comma 3 dell’art. 80, ha fatto da contrappeso – in passato – una interpretazione di segno opposto, orientata invero ad un approccio più sostanzialista e tesa a trascurare la natura di persona fisica o giuridica del socio ma valorizzando, piuttosto, la posizione di “socio unico”.
Nel 2016 il Consiglio di Stato (CDS. n. 2813/2016) affermava che “non è ragionevole la limitazione della verifica sui reati ex art. 38 del Dlgs 163/2006 (ora ex art. 80 D.Lgs. 50/2016, ndr) solo con riguardo al socio unico persona fisica o al socio di maggioranza persona fisica per le società con meno di quattro soci, atteso che la garanzia di moralità del concorrente che partecipa a un appalto pubblico non può limitarsi al socio persona fisica, ma deve interessare anche il socio persona giuridica per il quale il controllo ha più ragione d’essere, trattandosi di società collegate in cui potrebbero annidarsi fenomeni di irregolarità elusive degli obiettivi di trasparenza perseguiti”.
Più di recente sono intervenuti altri arresti tali da rendere non del tutto univoca la posizione della giurisprudenza amministrativa. Tra questi citiamo il Consiglio di Stato n. 7471/2020 relativa alla figura del “socio sovrano”, sentenza nella quale il Giudice ha riconosciuto la rilevanza di quel socio “persona fisica o giuridica che detiene la larga maggioranza del capitale di una società;…(omissis) socio sovrano che svolge, per effetto della propria partecipazione di maggioranza, un ruolo dominante all’interno della compagine societaria, determinando e condizionando, con scelte personali, l’attività della società”.
Punto focale della ricostruzione operata da Palazzo Spada sembra essere l’art. 80 co 5 lettera c) del Codice, laddove “rimette alla stazione appaltante il potere di apprezzamento delle condotte dell’operatore economico che possono integrare un “grave illecito professionale”, tale da metterne in dubbio la sua integrità o affidabilità anche oltre le ipotesi elencate nel medesimo articolo, le quali, dunque, hanno carattere meramente esemplificativo. Né può esservi differenziazione tra condotta riprovevole del socio persona fisica e quella della società. Ed invero, ai fini della ricorrenza del grave illecito professionale, occorre avere riguardo a tutti coloro che sono in grado di orientare le scelte del concorrente e non rileva di per sé il principio di immedesimazione organica, destinato ad operare propriamente nell’ambito negoziale come modalità di imputazione all’ente della volontà manifestata dalla persona fisica cui ne è affidata la rappresentanza, quanto, piuttosto, l’altro principio già definito del “contagio”…Secondo siffatta impostazione se la persona fisica che nella compagine sociale riveste un ruolo influente per le scelte della società, anche al di là di un’investitura formale e, dunque, anche se in via di fatto, è giudicata inaffidabile per aver commesso un illecito nella pregressa attività professionale, inaffidabile può essere considerata – in virtù appunto del suo potere necessariamente condizionante le decisioni di gestione – anche la società che dirige o è in grado di orientare con le sue indicazioni” (1).
Una analoga ricostruzione, più attuale, ricavabile dalla decisione del Consiglio di Stato n. 2629/2022, parrebbe sostenere la tesi su esposta, dapprima confermando la “portata non univoca” dell’art. 80 co 3 del Dlgs 50/2016 (seppur aderendo all’interpretazione strettamente letterale/ restrittiva), dall’altro concentrandosi proprio sull’ambito soggettivo dell’art. 80 co 5: riconosciuta alle Stazioni appaltanti, sul punto, ampia discrezionalità- a differenza degli elenchi tassativi di cui agli altri commi – per dimostrare la sussistenza di gravi illeciti professionali dell’operatore economico “tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità”, la disposizione in parola non circoscrive affatto i soggetti le cui condotte sarebbero rilevanti. Conclude il Consiglio di Stato che “non sussiste alcun collegamento necessario tra il comma 5 ed il comma 3 dell’art. 80 del d.lgs. n.50 del 2016, pur dovendosi ammettere che la posizione dei soggetti elencati nel comma 3 renda più agevoli la verifica e l’onere motivazionale della stazione appaltante in ordine alla capacità della persona fisica di influenzare le scelte della persona giuridica concorrente, ma non esclude che si riconosca la stessa capacità in capo a soggetti letteralmente non considerati (come è per il socio unico persona giuridica e come accaduto nel caso di specie)” (2)
Conclusioni
Se è vero che da un lato la giurisprudenza ha ribadito l’irrilevanza delle dichiarazioni rese dal socio persona giuridica, dall’altro non si può fare a meno di constatare la non univocità di tale orientamento, come più volte evidenziato in commento.
Effettivamente, ci sembra che escludere il socio unico persona giuridica dalle verifiche di ordine generale vanifichi, in parte, quella funzione di “garanzia di moralità” e di trasparenza che dovrebbe permeare tutto l’impianto dell’art. 80, anche oltre la questione dei gravi illeciti professionali ex co 5 lettera c). Insomma, è auspicabile evitare – per la Pubblica Amministrazione e per i principi al cui rispetto è tenuta, primi fra tutti quelli di cui all’art. 97 della Costituzione – che soggetti non in possesso dei necessari requisiti di moralità, bloccati “all’ingresso principale” possano invece rientrare dalla “finestra”.
Note:
(1) R. Donati, “Anche il socio sovrano è da sottoporre alle verifiche art. 80!”, Gurisprudenzappalti.it, 29/11/2020
(2) M. Alò, “Illecito professionale: una fattispecie “aperta” in costante espansione”, appalti e contratti.it, 4/5/2022