La deliberazione delle Sezioni Riunite di controllo della Corte dei conti N. 1 /SSRRCO/CCN/2023 certifica il Ccnl 16.11.2022, senza alcuna sostanziale osservazione.
Appare, tuttavia, abbastanza sorprendente come la magistratura contabile abbia sorvolato sulla non certo poco evidente violazione della disciplina normativa che regola il riparto delle competenze tra contrattazione collettiva e legge, in merito ai sistemi di reclutamento del personale.
Il Ccnl, infatti, regola progressioni verticali “straordinarie”, violando i limiti alle competenze della contrattazione collettiva, posti dal d.gs 165/2001.
Ai contratti collettivi, tanto nazionali quanto decentrati, è inibita la competenza a trattare della materia delle progressioni verticali. Lo dispone l’articolo 40, comma 1, del d.lgs 165/2001, norma col compito di delimitare le materie oggetto della contrattazione collettiva: “La contrattazione collettiva disciplina il rapporto di lavoro e le relazioni sindacali e si svolge con le modalità previste dal presente decreto. Nelle materie relative alle sanzioni disciplinari, alla valutazione delle prestazioni ai fini della corresponsione del trattamento accessorio, della mobilità, la contrattazione collettiva è consentita nei limiti previsti dalle norme di legge. Sono escluse dalla contrattazione collettiva le materie attinenti all’organizzazione degli uffici, quelle oggetto di partecipazione sindacale ai sensi dell’articolo 9, quelle afferenti alle prerogative dirigenziali ai sensi degli articoli 5, comma 2, 16 e 17, la materia del conferimento e della revoca degli incarichi dirigenziali, nonché quelle di cui all’articolo 2, comma 1, lettera c), della legge 23 ottobre 1992, n. 421”.
Tale disposizione indica le uniche due materie riservate per legge alla contrattazione collettiva e cioè a) disciplina del rapporto di lavoro; b) relazioni sindacali. Dopo di che, specifica quali altre materie la legge può eventualmente consentire alla contrattazione di trattare e cioè
- sanzioni disciplinari;
- valutazione ai fini del trattamento accessorio;
- mobilità
Inoltre, la previsione citata elenca in modo ampio un insieme esteso di materie “escluse” dalla contrattazione collettiva.
Per altro, nessuna fonte legislativa assegna alla contrattazione collettiva la competenza a trattare della materia delle progressioni verticali: né quella particolare contenuta dell’articolo 52, comma 1-bis, del d.lgs 165/2001, ove non si cita mai il Ccnl come fonte di regolazione delle progressioni verticali; né quella dedicata in via generale alle materie assegnate alla contrattazione e cioè l’articolo 40, comma 1, del d.lgs 165/2001.
Al contrario, tale ultima norma, letta in modo completo, enuncia l’espresso divieto alla contrattazione collettiva di interessarsi della progressione verticale. Leggendo i richiami in essa contenuta, si riscontra che essa sottrae alla contrattazione collettiva le materie indicate dall’articolo 2, comma 1, lettera c), della legge 421/1992: “c) […] Sono regolate con legge, ovvero, sulla base della legge o nell’ambito dei principi dalla stessa posti, con atti normativi o amministrativi, le seguenti materie:
1) le responsabilità giuridiche attinenti ai singoli operatori nell’espletamento di procedure amministrative;
2) gli organi, gli uffici, i modi di conferimento della titolarità dei medesimi;
3) i principi fondamentali di organizzazione degli uffici;
4) i procedimenti di selezione per l’accesso al lavoro e di avviamento al lavoro;
5) i ruoli e le dotazioni organiche nonché la loro consistenza complessiva. Le dotazioni complessive di ciascuna qualifica sono definite previa informazione alle organizzazioni sindacali interessate maggiormente rappresentative sul piano nazionale;
6) la garanzia della libertà di insegnamento e l’autonomia professionale nello svolgimento dell’attività didattica, scientifica e di ricerca;
7) la disciplina della responsabilità e delle incompatibilità tra l’impiego pubblico ed altre attività e i casi di divieto di cumulo di impieghi e incarichi pubblici”.
Il numero 4) dell’articolo 1, comma 2, lettera c), della legge 421/1992 conferma il divieto assoluto ai contratti di disciplinare la progressione verticale, visto che tale norma riserva in via esclusiva alla legge il reclutamento (accesso o avviamento al lavoro).
La progressione verticale solo nei primissimi anni di applicazione del Ccnl 31.3.1999 e a causa di alcune incertezze delle prime decisioni dei giudici del lavoro e della Cassazione venne considerata non rientrare tra le procedure dirette all’instaurazione del rapporto di lavoro (per le quali la giurisdizione veniva attribuita al giudice amministrativo), ma tra quelle finalizzate alla progressione di carriera di lavoratori già dipendenti dall’amministrazione, con conseguenze enunciazione della giurisdizione del giudice ordinario. Secondo questa linea interpretativa, le progressioni verticali, quali specie del genere di concorsi interni, venivano intesi alla stregua di procedimenti di carattere negoziale, svolti nell’esercizio dello ius variandi della pubblica amministrazione: atti gestionali o di micro-organizzazione del datore, ai sensi dell’articolo 5 comma, 2, del d.lgs 165/2001.
Era un errore evidente: l’assunzione nella PA era vista nell’ambito di uno sviluppo di carriera considerato “monistico”, per il quale fosse, cioè, sufficiente il solo accesso per la prima volta in una certa area o categoria, sì che l’ascesa verso aree o categorie superiori fosse da considerare sviluppo del rapporto di lavoro.
Tale iniziale visione è stata successivamente accantonata, grazie all’ordinanza delle Sezioni Unite della Cassazione 26 maggio 2004, n. 10183, che ricompone come segue il quadro della giurisdizione sugli accessi agli impieghi:
- giudice amministrativo sulle controversie relative a concorsi pubblici per soli esterni (non riservati agli interni e senza quote di riserva);
- giudice amministrativo su controversie relative a concorsi “misti”, cioè pubblici ed aperti a tutti, ma con riserve agli interni;
- giudice amministrativo per concorsi riservati ai soli dipendenti dell’amministrazione finalizzati all’ascesa da un’area (o categoria) a quella superiore, cioè progressioni verticali;
- giudice ordinario sulle controversie attinenti a concorsi per soli interni, in sostanza per le progressioni orizzontali.
La Cassazione ha rivisto l’iniziale orientamento alla luce del solidissimo indirizzo della Corte costituzionale secondo la quale la configurazione della carriera nel pubblico impiego non è affatto monistica: infatti, ogni acquisizione di un inquadramento superiore deve avvenire come conseguenza di un vero e proprio reclutamento, sicchè ogni passaggio ad una fascia funzionale superiore soggiace alla regola del pubblico concorso, mentre sono illegittimi eventuali automatismi circa il superiore inquadramento.
Il Consiglio di Stato, col parere della Commissione speciale P.I., 09.11.2005 n. 3556 ha definitivamente fissato l’interpretazione stabilendo: “Va, pertanto, ritenuto che rientrino nel blocco delle “assunzioni” di cui all’art. 1, comma 95, della legge n. 311 del 2004 anche le progressioni cd. verticali da un’area ad un’altra poiché, anche in tal caso, si verifica una novazione del rapporto di lavoro, in quanto si tratta di accesso a funzioni più elevate, qualsiasi sia il nomen della posizione funzionale attribuita dalla contrattazione collettiva, che può divergere da contratto a contratto”. Detta conclusione per Palazzo Spada appare necessaria, poichè “nel nostro contesto costituzionale “il passaggio ad una fascia funzionale superiore, nel quadro di un sistema come quello oggi in vigore che non prevede carriere o le prevede entro ristretti limiti”, deve essere attuato mediante una forma di reclutamento che permette “un selettivo accertamento delle attitudini”, anche laddove si tratti di progressione verticale di carriera”.
Dunque, per assunzione si deve intendere un processo volto non soltanto alle procedure selettive per assumere per la prima volta una persona come dipendente pubblico, ma anche quelle il cui scopo sia permettere a chi già sia dipendente pubblico di acquisire un passaggio alla superiore area di inquadramento, nell’ambito del medesimo ente di appartenenza.
Ulteriore conferma si rinviene nella sentenza del Consiglio di Stato, Sezione V, 7 settembre 2015 n. 4139: “al principio del concorso pubblico “…deve riconoscersi un ambito di applicazione ampio, tale da non includere soltanto le ipotesi di assunzione di soggetti precedentemente estranei alle pubbliche amministrazioni, ma anche i casi di nuovo inquadramento di dipendenti già in servizio e quelli di trasformazione di rapporti non di ruolo, e non instaurati ab origine mediante concorso, in rapporti di ruolo” (Corte Cost. 12 aprile 2012, n. 90): come ha sottolineato Cons. St., sez. IV, 25 giugno 2013, n. 3438, ciò “…implica che la valutazione delle necessità eccezionali, tali da escludere il ricorso alle procedure ordinarie, può essere giustificata solo in collegamento con altre esigenze di pari rango costituzionale”.
Dottrina e giurisprudenza non dubitano, dunque, che le progressioni verticali sono da considerare veri e propri sistemi di reclutamento al lavoro.
Conseguentemente, la recente giurisprudenza si attesta su questa linea. Ad esempio, T.A.R. Napoli, (Campania) sez. V, 03/11/2021, n.6981: “Sussiste la giurisdizione del G.A. in materia di concorsi a posti di pubblico impiego alle sole selezioni pubbliche, anche interne, per i passaggi ad aree e qualifiche funzionali diverse, intuitivamente di livello superiore (c.d. progressioni verticali), aventi effetto di novazione oggettiva del rapporto di servizio già in essere con l’Amministrazione, per converso precisandosi che restano invece devolute alla giurisdizione del G.O. le controversie relative a procedure riguardanti le progressioni all’interno di ciascuna area professionale o categoria”. Anche T.A.R. Roma, (Lazio) sez. III, 03/12/2020, n.12928: “In tema di impiego pubblico privatizzato, ai sensi dell’art. 63, comma 1, d.lg. n. 165 del 2001, sono attribuite alla giurisdizione del giudice ordinario tutte le controversie inerenti ad ogni fase del rapporto di lavoro, incluse quelle concernenti l’assunzione al lavoro ed il conferimento di incarichi dirigenziali, mentre la riserva in via residuale alla giurisdizione amministrativa, contenuta nel comma 4 del citato art. 63, concerne esclusivamente le procedure concorsuali strumentali alla costituzione del rapporto con la p.a., le quali possono essere anche interne, purché configurino “progressioni verticali novative” e non meramente economiche oppure comportanti, in base alla contrattazione collettiva applicabile, il conferimento di qualifiche più elevate, ma comprese nella stessa area, categoria o fascia di inquadramento”.
La progressione verticale, dunque, non consiste in una gestione negoziale del rapporto di lavoro nell’ambito del potere di ius variandi del datore. Al contrario, si tratta di un sistema di reclutamento soggetto alla giurisdizione del Tar, essa non può in alcun modo essere lecitamente regolata dalla contrattazione collettiva, sussistendo contestualmente tanto una riserva della materia alla legge, quanto un espresso divieto alla contrattazione collettiva di interessarsi del reclutamento.
Dunque, il Ccnl 16.11.2022, laddove tra dall’articolo 52, comma 1-bis, penultimo periodo, del d.lgs 165/2001 un’autorizzazione implicita o tacita del legislatore ad introdurre e regolare la progressione verticale appare certamente contrario alla legge.