La clausola di adesione che prevede forme di acquisizione aggregata e centralizzata è compatibile con la normativa nazionale e comunitaria e non configura ipotesi di frazionamento artificioso ai sensi dell’art. 35 del Dlgs 50/2016.
Ciò, anche laddove la stazione appaltante si riservi, con successive ed ulteriori procedure di scelta del contraente, di completare l’approvvigionamento risultante dal proprio fabbisogno.
Non si configura, inoltre, l’ipotesi di infungibilità legata al rischio di lock-in qualora non si ravvisi una oggettiva assenza di concorrenza per motivi tecnici derivante dall’adesione ad altro contratto, per l’acquisto delle ulteriori forniture necessitate, ma tale scelta sia il risultato di una scelta discrezionale a fronte di una valutazione comparativa dell’amministrazione.
È quanto emerge da una interessante pronuncia del Consiglio di Stato che, nel confermare la sentenza di primo grado appellata (TAR Lombardia n. 311/2022), ha respinto il ricorso di un operatore economico contro una Azienda sociosanitaria. Dagli atti risulta infatti che la ASST Bergamo Est – in quanto parte della ATS Bergamo-Brescia -Valpadana – abbia aderito ad un contratto aggiudicato dalla ASST Brescia a seguito dell’annullamento in autotutela di una precedente gara per alcune criticità riscontrate sul contenuto delle clausole di accesso alla stessa.
La parte appellante contesta la pronuncia di primo grado, poiché l’impiego della clausola sarebbe avvenuto, infatti, “nella consapevolezza che l’adesione avrebbe garantito solo una parte delle prestazioni necessarie e avrebbe precostituito le condizioni per acquisire le rimanenti prestazioni direttamente dalla Roche (fornitore aggiudicatario del contratto oggetto di adesione, ndr), mediante affidamenti diretti o con modalità violative delle regole dell’evidenza pubblica. A dimostrazione di questo pronosticabile effetto elusivo, la ricorrente evidenza la necessità di “rivolgersi direttamente a Roche, se non altro per quanto attiene il completamento del pannello analitico con i 17 test di immunochimica, stante il sistema chiuso reagente-analizzatore che in detto settore diagnostico lega indissolubilmente la strumentazione al reattivo, in guisa tale che solo il reagente fabbricato dal produttore dello strumento può essere nello stesso impiegato”.
Il rischio di lock-in
Dunque, secondo l’appellante, l’intento dell’amministrazione sarebbe stato, fin da subito, quello di procedere con una surrettizia segmentazione della fornitura – elusiva della concorrenza – e foriera di un oggettivo vantaggio per l’aggiudicatario del contratto principale che, oltre a vedersi riconoscere l’affidamento conseguente alla clausola di adesione, avrebbe potuto godere, in un secondo momento, di successivi affidamenti diretti in virtù di una assenza di concorrenza per ragioni tecniche. “A conferma delle su esposte censure, la parte appellante fa rilevare come, da ultimo, con deliberazione del Direttore Generale della ASST Bergamo…(omissis), la stazione appaltante abbia acquisito dalla Roche, a seguito di una procedura negoziata senza previa pubblicazione di bando, ai sensi dell’art. 1, comma 2, lettera a) della L. 120/2020 (rectius affidamento diretto, ndr), il “sistema di automazione di pre-analitica e post-analitica (Catena di automazione per CoreLab)”.
Tuttavia, la scelta della Stazione appaltante appare adeguatamente motivata laddove si evidenzia, tra l’altro, che “…il sistema di preanalitica e post analitica della società Roche è il più idoneo a rispondere alle esigenze della U.O.C. della Medicina di laboratorio”.
Per la ricorrente, oltre ad evidenziare una irragionevole scelta sotto il profilo della qualità delle prestazioni acquisite con l’adesione al contratto della ASST Brescia, la evenienza di cui sopra confermerebbe una strategia complessiva atta ad aggirare le regole dell’evidenza pubblica “in quanto posta in essere nella originaria consapevolezza che le circostanze del caso non avrebbero potuto che indurre la stazione appaltante a rivolgersi nuovamente a Roche, quale unico soggetto in grado di soddisfare le prestazioni mancanti”.
Non pare convincente ai ricorrenti nemmeno la tesi secondo cui l’enunciazione di una ragione tecnica imporrebbe alla stazione appaltante di rivolgersi direttamente ad uno specifico operatore economico e secondo cui, l’adesione ai lotti del contratto principale costituirebbe “la prima parte di una strategia destinata a completarsi come successivi affidamenti diretti, in funzione di un consapevole e premeditato aggiramento delle regole dell’evidenza pubblica”. In particolare, tali affermazioni vengono contestate in quanto “gli strumenti di laboratorio consentono di utilizzare sia i reagenti del produttore sia reagenti di aziende terze che siano stati sottoposti ai processi di validazione necessari a ottenere la marcatura CE utile per la strumentazione di volta involta considerata. Ciò significa, nel caso di specie, che gli strumenti oggetto della fornitura controversa e a disposizione dell’Ente potranno essere utilizzati, a discrezione dell’ASST Bergamo Est e in virtù di valutazioni non ancora formulate, per lavorare anche con reagenti di ditte diverse dalla Roche, non essendoci invece alcun vincolo a impiegare esclusivamente materiale proveniente dall’aggiudicataria per quei test non forniti tramite l’adesione ai lotti nn. 2 e 3”.
Difatti, il modus procedendi della ASST in parola rileva come siano state prese in esame due soluzioni tecniche alternative (l’adesione al lotto n.1 della gara indetta dalla ASST Brescia, e l’affidamento diretto a Roche) e, solo a seguito di una valutazione comparativa (operata a titolo di benchmark tra le due opzioni), siano state esplicitate le ragioni che rendono una di esse preferibile all’altra, senza alcun vincolo derivante da ragioni tecniche e di infungibilità.
L’ipotesi di frazionamento artificioso
Per quanto attiene, invece, al profilo di frazionamento in violazione dell’art. 35 co 6 del Codice dei Contratti Pubblici, l’appellante insiste nel sostenere che “l’adesione alla gara indetta dalla ASST di Brescia è illegittima perché non satisfattiva delle esigenze della ASST Bergamo Est”…e riconduce tale illegittimità ad un frazionamento della fornitura.
Di questo assunto la società fa il principale elemento di censura della sentenza di primo grado e tal proposito afferma che questa “deve essere riformata anche perché ritiene erroneamente possibile che, nella fattispecie, le esigenze diagnostiche della ASST Bergamo, che l’adesione ai lotti 2 e 3 della gara indetta dalla ASST Brescia non soddisfa, possano essere “tacitate” mediante un frazionamento degli acquisti, non avvedendosi che tale modus operandi determina la violazione dell’art.35 c.6 del D. lgs. 50/2016 secondo cui un appalto non può essere frazionato allo scopo di evitare l’applicazione delle norme del presente codice.”
Anche tali motivazioni risultano per il C.D.S. inammissibili. Innanzitutto, rileva come, nel ricorso di primo grado, fossero assenti riferimenti sia “al carattere intenzionalmente elusivo delle regole della concorrenza rinvenibile nella strategia di approvvigionamento perseguita dalla stazione appaltante, in asserita violazione dell’art. 35 del codice appalti, sia alla cogente necessità tecnica di rivolgersi direttamente a Roche per il completamento delle prestazioni mancanti”. Ed anzi, al contrario, la ricorrente ammetteva, che per dotarsi delle forniture mancanti la Stazione appaltante avrebbe ben potuto indire nuove procedure di scelta del contraente, aggiungendo tuttavia, criticamente, che tale soluzione avrebbe comportato “consistenti esborsi, ragione per la quale la convenienza economica dell’adesione non è reale”.
Se la ratio dell’art. 35 del Dlgs 50/2016 è quella di evitare lo spacchettamento di una fornitura omogenea in plurime e distinte acquisizioni al fine di porsi al di sotto della soglia di rilevanza che prevede l’obbligo dell’evidenza pubblica, non sembra che il comportamento tenuto dall’ASST Bergamo possa ritenersi lesivo di tale disposizione normativa.
Nei fatti, la resistente “non ha frazionato l’oggetto della gara né ha selezionato all’interno della fornitura dei sotto gruppi di prestazioni di proprio interesse, ma, per ragioni di maggior vantaggio tecnico o economico, si è limitata a scegliere di aderire ad una convenzione in grado di coprire una parte delle prestazioni ad essa necessitanti”.
Nel ribadire gli elementi essenziali affinchè i principi di trasparenza, pubblicità e salvaguardia della concorrenza siano garantiti anche dall’adesione ad altro contratto, il Cons. di Stato afferma che “Il fenomeno critico avuto di mira e avversato dal legislatore non può apparentarsi al diverso caso dell’adesione postuma ed integrale ad un contratto stipulato da altra amministrazione all’esito di regolare evidenza pubblica, quand’anche l’effetto dell’adesione sia inidoneo a soddisfare la totalità del fabbisogno del soggetto aderente”. Dunque, l’adesione in sé non costituisce violazione dei principi concorrenziali.
Rapporto tra infungibilità e lock-in: rinvio alle linee guida ANAC n. 8
Ci sembra utile concludere con un breve rinvio alle linee guida ANAC n. 8 in tema di infungibilità di beni e servizi.
Le stazioni appaltanti potrebbero infatti trovarsi in situazioni per le quali le proprie strategie di acquisto in un dato momento vincolano le decisioni future obbligandole a ricorrere ad affidamenti diretti o alla procedura negoziata senza bando ex art. 63 del Codice anche laddove l’importo stimato superi le soglie comunitarie.Con il documento in questione, da una parte l’ANAC ha tracciato le ipotesi di infungibilità che rendono legittimo il ricorso all’affidamento senza gara, dall’altra ha posto le basi affinché le amministrazioni possano dotarsi di strumenti idonei ed efficaci al fine di superare il rischio di lock-in a cagione dei principi di economicità e libera concorrenza.